V ZR 17/11 - V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 1 7 / 1 1 Verkündet am: 30. September 2011 Langendörfer - Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 313 Abs. 1 a) D er Anspruch der durch eine Störung der Geschäftsgrundlage benachteili g- ten Partei auf Vertragsanpassung verpflichtet die andere Partei, an der A n- passung mitzuwirken. Wird die Mitwirkung verweigert, kann die benachteili g- te Partei auf Zustimmung zu der als an gemessen erachteten Anpassung oder unmittelbar auf die Leistung klagen, die sich aus dieser Anpassung ergibt. b) Die Verletzung der Verpflichtung, an der Anpassung des Vertrages mitzuwi r- ken, kann Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen. Zu einem Rücktritt vom Vertrag berechtigt sie die benachteiligte Partei nur unter den Voraussetzungen des § 313 Abs. 3 BGB. BGH, Urteil vom 30. September 2011 - V ZR 17/11 - OLG Hamm LG Paderborn - 2 - Der V. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 30 . September 20 1 1 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, d ie Richterin Dr. Stresemann , d en Richter Dr. Roth und die Richterin nen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urt eil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Dezember 2010 aufg e- hoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn vom 12. Juli 2010 wird zurückgewi e- sen. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Z i- vilkammer des Landgerichts Paderborn vom 12. Juli 2010 geä n- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18. Februar 2010 zu zahlen. Der Beklagt e trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariellem V ertrag vom 4. November 2008 ver pflichtete sich der B e- klagte , eine unvermessene Fläche " von ca. 28.699 m² " , welche auf einem dem Vertrag beigefügten Lageplan e ingezeichnet ist , an die klagende Stadt zu übe r- tragen . Als Gegenleistung übertrug die Stadt ein 28.699 m² großes Flurstück an den Beklagten. Ferner verpflichtete sie sich, ein en auf einem Grundstück des Beklagten gelegenen Weg in näher bestimmtem Umfang in Bitumen herzuste l- len. Unter der Überschrift " Mangelhaftung " schlossen die Parteien Rechte w e- gen eines Sachmangels aus und hielten ferner fest, dass wechselseitig keine Garantie für Größe, Güte und Beschaffenheit des jeweiligen Kaufgegenstandes übernommen werde. Die Vermessung der in dem Lageplan eingezeichneten Fläche ergab e i- ne Größe von nur 18.632 m². Die Klägerin forderte daraufhin den Beklagten, welcher zwischenzeitlich als Eigentümer der an ihn ver äußerten Fläche in das Grundbuch eingetragen worden war, zu einer Anpassung des Vertrages auf. Nachdem der Beklagte weder de m Anpassung svorschlag der Klägerin zug e- stimmt noch einen anderen V orschlag unterbreitet hatte, erklärte diese i m J a- nu ar 2010 den Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin verlangt die R ückauflassung des an den Be klagten über tr a- genen Grundstücks, hilfsweise die Zahlung von 18.120,60 als Wertausgleich , sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Der Beklagte will im Wege der Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Herstellung des Weges in Bitumen erreichen . D as Landgericht hat de m Antrag auf Rück übertra gung stattgegeben; die weitergehende Klage (Anwaltskosten) und die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat d as Oberlandesgericht die Klage abgewi e- 1 2 3 4 - 4 - sen und der Widerklage stattgegeben; die wegen der vorgerichtlichen Anwalt s- kosten ein gelegte Anschlussberufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag und den Antrag auf Zurückweisung der Widerklage in volle m Umfang weiter. Der Beklagte beant ragt die Zurückweisung der Rev i- sion. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält den Vertrag für wirksam, insbesondere die Leistung der Klägerin für ausreichend bestimmt. Die an den Beklagten zu übe r- tragende Fläche sei anhand der mitbeurkundeten P lanzeichnung eindeutig zu identifizieren. Die K lägerin sei auch nicht wegen Fehlens der Geschäftsgrun d- lage oder wegen eine s Sachmangels berechtigt, vo m V ertrag zurückzutreten. Die Rechtsfigur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage werde durch die spezie l- lere n Regelung en de s Sachmängelrechts verdrängt. Diese begründeten im konkreten Fall aber keinen Anspruch, weil die Parteien nicht nur eine Haftung für Sachmängel ausgeschlossen, sondern ferner vereinbart hätten, dass sie wechselseitig keine Garantie für die Gr öße des jeweiligen Kaufgegenstands übernähmen. Angesichts d essen könne in der Größenangabe " ca. 28.699 m 2 " keine Vereinbarung einer Sollbeschaffenheit gesehen werden. Aufgrund der fortbestehenden Wirksamkeit des Tauschvertrages sei die Klägerin zu dem vere inbarten Ausbau des Weges verpflichtet. Ersatz vorgerichtlicher Anwalt s- kosten könne die Klägerin schon mangels zugrundeliegenden Hauptanspruchs nicht verlangen. 5 6 - 5 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1 . Rechtsfehl erfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit der an d ie Klägerin verkauften Teilfläche unwirksam ist . Entgegen der Ansicht der Revision komm en der sc hriftlichen Größena n- gabe ( " ca. 28.699 m² " ) im Text des Vertrages und der zeichnerischen Darste l- lung in de m Lageplan , die eine Fläche von nur 18.632 m² umfasst , keine gleic h- rangige Bedeutung m it der Folge zu, dass d as Vereinbarte w egen der daraus folgenden Unbestimmtheit seines Inhalts keine Bindung zu erzeugen vermag (§§ 145, 147 BGB; vgl. Senat, Urteil vom 23. April 1999 - V ZR 54/98, NJW - RR 1999, 1030; Urteil vom 23. November 2001 - V ZR 282/00, WM 2002, 202) . Wird bei dem Verkauf einer noch nicht vermess enen Grund stücksfläche der Vertrags gegenstand - wie hier - in der notariellen Urkunde sowohl durch eine bestimmte Grenzziehung in einem maßstabsgerechten Plan als auch durch eine als ungefähr bezeichnete Flächenmaßangabe bestimmt, geht der objektive Inhalt der Verkäufer - und der Käufererklärung in der Regel dahin, dass bei Di f- ferenzen zwischen der bezifferten und der der Grenzziehung entsprechenden umgrenzten Flächengröße die Bezifferung ohne Bedeutung und die Umgre n- zung allein maßgeblich ist (Senat, Urteil vom 30. Januar 2004 - V ZR 92/03, NJW - RR 2004, 735; Urteil vom 13. Juni 1980 - V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014; Urteil vom 15. März 1967 - V ZR 60/64 , WM 1967, 489). So liegt es auch hier . Der Einwand der Revision, der Klägerin sei es auf ein Tauschv erhältnis 1:1 und damit auf die Größe der an sie zu übertragenden Fläche angekommen, rechtfertigt keine andere Beurteilung . Die unzutreffende Vorstellung der Kläg e- 7 8 9 10 - 6 - rin , die i n de m Plan eingezeichnete Fläche entspreche - zumindest annähernd - der Flächenanga be im Vertragstext, ändert nichts daran, dass ihr objektiv e r- klärte r Wille dahin g ing , die in dem Plan eingezeichnete und auf dieser Grun d- lage zu vermessende n Fläche zu er werben . Dass diese Erklärung von einem Irrtum bei d er Willensbildung beeinflusst war, ist für die Bestimmung des Lei s- tungsgegenstands ohne Bedeutung. 2. Rechtsfehlerhaft ist aber die A uffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sich wegen dieses Irrtums nicht auf einen Wegfall der G e- schäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 i.V.m. A bs. 2 BGB berufen. a) Richtig ist zwar, dass § 313 BGB im Anwendungsbereich der Sac h- mängelhaftung nicht her an gezogen werden kann , da andernfalls die den Be - stimmungen der §§ 437 ff. BGB zugrunde liegende Risikoverteilung über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert würde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, MDR 2008, 6 15, 616 sowie Senat, Urteil vom 7. Februar 1992 - V ZR 246/90, BGHZ 117, 159, 162 mwN zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Schuldrecht ) . Das gil t auch dann, wenn die Voraussetzungen einer Mängelhaftung im Einzelfall - etwa aufgrund eines wirksamen Haftungsausschluss es - nicht vorliegen. b) Allerdings besteht der Vorrang nur insoweit, als der maßgebliche U m- stand überhaupt geeignet ist, Sachmäng elansprüche auszulösen (vgl. Senat, Urteil vom 7. Februar 1992 - V ZR 246/90, aaO, S. 163). Das trifft auf die Gr ö- ße nangabe einer unvermessenen Teilfläche im Vertragstext nicht zu, wenn die verkaufte Fläche , wie hier, auf einem maßstabsgerechten und mitbeu rkundeten Plan eingezeichnet worden ist . Wie das Berufungsgericht in anderem Zusa m- menhang zutreffend erkennt, bestimmt sich die zu übertragende Fläche in e i- nem solchen Fall nämlich allein nach der mitbeurkundeten Planzeichnung. Das 11 12 13 - 7 - hat zur Folge, dass sich auch die Sollbeschaffenheit des Grundstücks hinsich t- lich Lage, Zuschnitt und Größe nach der Zeichnung richtet . Mit der herausg e- messenen Fläche von 18.632 m² erhält die Klägerin mithin den Kaufgege n- stand in der vereinbarten Beschaffenheit; ein Sachmangel l iegt gerade nicht vor. Ebenso verhielt es sich in der Entscheidung des Senats vom 30. Januar 2004 (V ZR 92/03, NJW - RR 2004, 735), welche Anlass für die Revisionszula s- sung durch das Berufungsgericht gegeben hat. Auch dort konnte die im Vertrag enthalten e Flächenangabe von 4000 m² nicht Grundlage von Sachmängela n- sprüchen sei n , weil sich der Kaufgegenstand (einschließlich seiner Sollbescha f- fenheit) allein nach der Eintragung der Fläche in einem Lageplan richtete. Ve r- mochte die Abweichung der bezifferten vo n der zeichnerisch dargestellten Fl ä- chengröße aber keinen Sachmangel zu begründen, war der Rückgriff auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht durch die Vorschriften über die Sachmängelhaftung gesperrt . 3. a) Entgegen der Auffassung de s Berufungsgericht s steht auch der wechselseitige vertragliche A usschluss der Sachmängelhaftung und einer G a- rantie für die Größe, Güte und Beschaffenheit der Grundstücke einem A n- spruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage nicht entgegen. Zwar ist § 313 B GB nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung der Geschäftsgrundlage ein Risiko verwirklicht, das nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Ris i- kobereich eine r der Parteien fällt (BGH , Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03, NJW 2006, 899 , 901 ; Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714, 1716; Senat, Urteil vom 1. Juni 1979 - V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373 ). So verhält es hier aber nicht. 14 15 - 8 - Nach den im Berufungsurteil in Bezug genommenen und mangels för m- licher Gegenrüge auch für das Revisionsverfahren zugrunde zulegenden Fes t- stellungen des Landgerichts ist Geschäftsgrundlage die Annahme der Parteien bzw. die dem Beklagten erkennbar gewordene und von ihm nicht beanstandete Vorstellung der Klägerin geworden, dass die zu tauschenden Grundstücke z u- mindest annähernd dasselbe Flächenmaß haben. Objektiver Ausdruck des s e n ist die Angabe der Größe der an die Klägerin zu übertragenden unvermess e- nen Fläche im Vertragstext ( " ca. 28.699 m² " ), d ie der ebenfalls in den Vertrag aufgenommene n Größ e des als Gegenleistung an den Beklagten zu überei g- nenden Grundstücks (28.699 m²) entspricht. Die maßgebliche Annahme b e- zieht sich dabei a ll er dings nicht auf eine bestimmte Beschaffenheit des einze l- nen Grund stücks , sondern auf das Flächenverhältnis der Gru ndstücke zue i- nander und damit auf das Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung (Tauschverhältnis 1:1) . Das Risiko einer erheblichen Verschiebung d i es es Äquivalenz v erhältni s- ses - sei es zu Lasten der Klägerin , sei es zu Lasten des Beklagten, wenn d ie in den Plan eingezeichnete Fläche deutlich größer als an genommen ge wesen wäre - ist durch den Ausschluss jeglicher Mängelansprüche nicht der hierdurch benachteiligten Vertragspartei auferlegt worden. Einer solchen Annahme steht bereits entgegen, dass es sich bei der Differenz zwischen der bezifferten und der der Grenzziehung im Lageplan entsprechenden Flächengröße weder um einen Sachmangel noch um die Abweichung von einer bestimmten Bescha f- fenheit handelt (vgl. oben II . 2. b). Der Ausschluss darauf bezog ener Rechte enthält also keine Aussage darüber, wer das Risiko einer Störung des ang e- strebten Ä quivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung tragen sollte. 16 17 - 9 - b) Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Vorstellung , die in de m Lagep lan ausge wiesene Fläche entspreche 28.699 m² und damit der Größe des von de r Klägerin an d en Beklagten tauschweise zu übereignenden Grun d- stücks, auf einen Fehler im Verantwortungsbereich der Klägerin bei der Ei n- zeichn ung in den Lageplan zurückgeh en dürfte . Ansprüch e wegen beiderseit i- gen Irrtums über die für die Preisbildung maßgeblichen Umstände setzen nicht voraus, dass d ie Fehlvorstellung auf Seiten des Anspruchstellers unverschuldet ist ; auch führt der Umstand, dass eine zur Geschäftsgrundlage erhobene fe h- lerhaft e Berechnung, Bewertung oder sonstige Einschätzung von einer der Pa r- teien stammt, grundsätzlich nicht dazu, dass der anderen Partei eine Anpa s- sung des Vertrages von vornherein u nzu mutbar wäre . III. Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben ; es ist aufz u- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur End entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Dies führt hinsichtlich des Hauptantrages zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils . Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückauflassung des dem Beklagten übertragenen Grundstücks entsprechend § 346 Abs. 1 BGB zu, da sie wegen der Störung der Geschäftsgrundlage berechtigt war, den Vertrag aufzulösen. a) Angesichts der de m Tauschvertrag zugrunde liegenden Vor stellung, beide Grundstücke seien aufgrund übereinstimmender Größe wertgleich ( § 313 18 19 20 21 - 10 - Abs. 2 BGB; siehe oben zu II. 3. a) und einer Flächendifferenz von mehr als 10.000 m² - dies entspricht einer Abweichung von 35 % gegenüber der von den Parteien zugrunde gelegten Größe - ist der Klägerin ein Festhalte n an dem Ve r- trag in seiner ursprünglichen Fo rm nicht zuzumuten , während dem Beklagten ein Abgehen von dem Vereinbarten, beispielsweise durch Rückübertragung eines der Größendifferenz entsprechenden Teils der ihm übertragenen Fläche, angesonnen werden konnte . b) Obwohl eine Störung der Geschäftsg rundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB in erster Linie zu einem Anspruch auf Vertragsanpassung führt, ist die Klägerin berechtigt, sich von dem Vertrag zu lösen . aa) D ies folgt allerdings nicht schon daraus, dass der Beklagte vorpr o- zessual die Aufforderungen zu Verhandlungen über eine Vertragsanpassung ignoriert und die Klägerin daraufhin den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat . (1) Zwar kann die Weigerung einer Vertragspartei, dem berechtigten Ve r langen der anderen Partei auf Anpassung des Vertrags zu entsp rechen, ausnahmsweise dazu führen, dass dieser ein weiteres Festhalten a n de m u n- veränderten Vertrag unzumutbar wird und sie daher zum sofortigen Rücktritt vom Vertrag berechtigt ist. Dies kommt insbesonder e in Betracht, wenn ander n- falls der V ertrag unter d en als unzumutbar anzuerkennenden Bedingungen z u- nächst fortgeführt werden und der Anpassungsgläubiger noch weitere Nachteile als die bereits entstandenen auf sich nehmen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1968 - VII ZR 89/66, NJW 1969, 233, 234 für einen Bauvertrag ). Grundsätzlich besteht ein Rücktrittsrecht aber nicht allein deshalb, weil der von einer Störung der Geschäftsgrundlage Begünstigte trotz entspreche n- der (und berechtigter) Aufforderung, die Mitwirkung an einer Vertragsanpa s- sung verwei gert . Der Rücktritt ist in § 31 3 Abs. 3 BGB nur nachrangig für den 22 23 24 25 - 11 - Fall vorgesehen, dass eine Vertragsanpassung nicht möglich oder eine r der Parteie n nicht ( mehr) zumutbar ist (vgl. PWW/Medicus/Stürner, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 25 ; Erman/Hohloch, BGB, 13 . Aufl., § 313 Rn. 44 ). Angesichts der Möglichkeit , d en An passungsan spruch gerichtlich durchzusetzen, führt die W eigerung des Begünstigten , an einer Vertragsan passung mitzuwirken, für sich genommen nicht dazu, dass dem B enachteiligten ein weiteres Festhalten an dem Vertrag und dessen (künftige) Anpassung unzumutbar wird ( vgl. AnwK/Krebs, BGB, § 313 Rn. 83 sowie Soergel / Teichmann, 12. Aufl., § 242 Rn. 268 ; zur praktischen Durchsetzbarkeit eines Anspruchs auf Verhandlungen siehe - für einen Vorvertrag - Senat, Urteil vom 12. Mai 2006 - V ZR 9 7 /05, NJW 2006, 2843, 2845 Rn. 26 ) . Auch der Klägerin wäre es zumutbar gewesen, ihren Anspruch auf Anpassung des Vertrages gerichtlich durchzusetzen. (2 ) Ein Rücktrittsrecht lässt sich auch nicht auf die Vorschrift des § 323 Abs. 1 BGB stützen ; d ie se wird durch die speziellere , vorrangig auf eine Au f- rechterhaltung des Vertrages gerichtete Regelung des § 31 3 Abs. 3 BGB ve r- drängt (so zutreffend Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 313 Rn. 91; AnwK/Krebs, BGB, § 313 Rn. 83 aE; a.A. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 313 Rn. 41 ) . bb ) Auch ohne wirksamen Rücktritt kommt es aber dann zu e ine r von der benachteiligten Partei gewünschten Rückabwicklung des Vertrages , wenn die Gegenseite im Prozess nur die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB in Abrede stellt , ohne sich für den Fall, dass das Gericht eine Störung der Geschäftsgrundlage annehmen sollte, gegen die Rückabwicklung des Vertr a- ges als deren Rechtsfolge zu wenden. Angesichts d er Pflicht, an einer Ve r- tr agsanpassung mitzuwirken, kommt einem solchen Verhalten der objektive Erklärungswert zu, mit dem Vorschlag der Gegenseite ( Rückabwicklung ) ei n- verstanden zu sein (vgl. dazu Senat, U rteil vom 12. Mai 2006 - V ZR 97 /05, 26 27 - 12 - NJW 2006, 2843, 2845 Rn. 26). Die in § 313 Abs. 3 BGB angeordnete Nac h- rangigkeit des Rücktritts steht dem nicht entgegen. Sie beruht auf dem Geda n- ken, dass die Auflösung eines Vertrages tiefer in die Privatautonomie eingreift als dessen Anpassung (vgl. PWW/Medicus/Stürner, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 25), kommt also nicht zum Tragen, wenn beiden Parteien nicht (mehr) an einer Aufrechterhaltung des Vertrages gelegen ist . So liegt es auch hier. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen zwar in A b- rede gestellt , dass die Klägerin aus der Flächendifferenz Rechte herleiten kann, aber für den Fall, dass ein Anspruch nach § 313 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB b e- steht , sich weder gegen die Auflösung des Vertrages als dessen Rechtsfolge gewendet noch die Wirksamkeit des Rücktritts wegen Vorrangs der Ve r- tragsanpassung in Zweifel gezogen . Die mögliche Bereitschaft des Beklagten zu Zugeständnissen im Rahmen eines auf die Beendigung des Rechtsstreits gerichteten Vergleich s steht einem solchen Einwand nicht gleich . 2. Eine abschließende Entscheidung ist auch hinsichtli ch der Widerklage und des mit der Anschlussberufung verfolgten Antrags auf Ersatz vorgerichtl i- cher Anwaltskosten zu treffen. a) Die Revision ist insoweit ebenfalls zulässig, da s ie unbeschränkt zug e- lassen worden ist. Der Tenor des Berufungsurteils enth ält keine Einschränkung. Zwar kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den En t- scheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben. Hierfür dürfen sich die Au s- führungen aber nicht lediglich mit einer Begründung für die Zulassung der R e- vision b efassen, vielmehr muss aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken, klar und eindeutig hervorgehen (Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW - RR 2004, 1365, 1366 mwN). Da ran fehlt es hier . In den Entsche i- 28 29 30 - 13 - dungsgründen heißt es, die Revision sei vor dem Hintergrund der Senatsen t- scheidung vom 30. Januar 2004 (NJW - RR 2004, 735) und der dort nicht ang e- nommenen Verdrängung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage durch di e Regelungen des Gewährleistungsrechts erfolgt. Das lässt den Willen zu einer beschränkten Revisionszulassung nicht erkennen. Denn von der Fr a- ge, ob sich die Klägerin auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, hängen auch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Herstellung des Weges und ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Kosten ab. Dass das Berufungsgericht die Zurückweisung der Anschlussber u- fung auch auf einen zweiten, von dem Bestehen eines Rückgewähranspruchs un abhängigen Grund gestützt hat, lässt diesen Zusammenhang nicht entfallen . b) H insichtlich der Widerklage ist das erstinstanzliche Urteil wiederherz u- stellen. Mit dem Rücktritt vom Vertrag ist die Grundlage für die Verpflichtung der Klägerin entfallen, d en Weg auf dem Grundstück des Beklagten in Bitumen herzustellen. c) Auf die Anschlussberufung der Klägerin sind ihr die geltend gemac h- ten vorgerichtlichen Anwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges z u- zuerkennen (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 286 BGB). aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Beklagte vorpr o- zessual zunächst von der Klägerin selbst aufgefordert worden, an der Ve r- tragsanpassung mitzuwirken. Indem er hierauf nicht reagiert hat, ist der Bekla g- te in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Denn der durch das Schul d- rechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 ( BGBl. I S. 3138) eing e- führte Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB verpflichtet die durch eine Störung der Geschäftsgrundlage begünstigte Vertragspart ei, im Z u- sammenwirken mit der anderen Partei eine Anpassung des Vertrages herbeiz u- 31 32 33 - 14 - führe n . Hierbei handelt es sich um eine vertragliche Mitwirkungspflic ht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann ( so auch Palandt/Grünebe rg, BGB, 70. Aufl., § 313 Rn. 41; Dauner - Lieb/ Dötsch, NJW 2003, 921, 925; Riesenhuber, BB 2003, 2697, 2699 ; einschrä n- kend MünchKomm - BGB/Roth, 5. Aufl., § 313 Rn. 93 ). Der da gegen e rhobene E inwand, eine V erhandlung spflicht könne nicht vollstreckt werde n und sei daher abzulehnen (z . B . PWW/Medicus/Stürner, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 20; Bamberger /Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 313 Rn. 85; Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl. § 313 Rn. 27; AnwK/Krebs, BGB, § 313 Rn. 81 ), überzeugt nicht. Mit dem Anspruch der be nachteiligten Partei auf Vertragsanpassung korrespondiert d ie Verpflichtung der begünstigten Pa r- tei, an d i e se r Anpassung mitzuwirken . Anspruch und Verpflichtung sind zwei Seiten desselben Rechts. D urchgesetzt wird die Mitwirkungspflicht d emgemäß durch die gerichtliche Geltendma chung de s An passungsan spruchs . Hierzu kann die benachteiligte Partei eine von ihr formulierte Änderung des Vertrages zum Gegenstand d er Klage mach en (vgl. Senat, U rteil vom 12. Mai 2006 - V ZR 97 /05, NJW 2006, 2843, 2845 Rn. 26 für di e aus einem Vorvertrag fo l- gende Mitwirkungspflicht) oder aber unmittelbar auf die Leistung klagen, die sich aus der von ihr als angemessen erachteten Vertragsanpassung ergibt. L etzteres ist nicht nur die Gel tendmachung des Anspruchs aus der Anpassung , sond ern zugleich die Durchsetzung de s An spruchs auf An passung (ähnlich jurisPK - BGB/Pfeiffer, 5. Aufl., § 313 Rn. 70; aA PWW/Medicus/Stürner, BGB, 6. Aufl., § 313 Rn. 20). bb) Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch die Klägerin stellte eine durch den Ve rzug bedingte und zweckentsprechend e Maßnahme zur Recht s- verfol gung dar. Dass der Anwalt nach einer letztmaligen Aufforderung zur Mi t- wi rkung bei der Vertragsanpassung den Rücktritt vom Vertrag e rklär t und a n- 34 35 - 15 - schließend mit der Rückauflassung des Grundstücks eine andere Leistung als die angemahnte Leistung von dem Beklagten verlangt hat , ä ndert nichts daran, dass seine Inanspruchnahme durch den Verzug des Beklagten bedingt und zur Durchsetzung der Rechte der Kl ägerin erforderlich war (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 132/10, NJW 2011, 1222, 1224 Rn. 23). IV . Die K ostenentscheidung folgt aus § 9 1 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Paderborn, Entscheidung vom 12.07.2010 - 4 O 66/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 13.12.2010 - I - 22 U 120/10 - 36

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