BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 171/11 Verkündet am: 12. September 2012 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja D&O - Versicherung; Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögenssch a- den - Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden A n gestellten (ULLA) Nr. 9.2.1, 9.2.2; VVG a.F. §§ 27, 28 Für die Anzeigepflicht bei einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung enthalten die Al l- gemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden - Haftpflichtver - sicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA) eine a b- schließende Reg elung, die einen Rückgriff auf die gesetzlichen Vorschriften der §§ 27, 28 VVG a.F. ausschließt. BGH, Urteil vom 12. September 2012 - IV ZR 171/11 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen , die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 25. Jul i 2012 für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesger ichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2011 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah rens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über Leistungen aus einer Vermögensscha - den - H aftpflichtversicherung wegen Erstattung von Rechtsanwaltskosten. Der Kläger (ehemals Kläger zu 2) wa r seit dem 13. Dezember 2006 Mitglied des Aufsichtsrats der H . Molkerei AG. Diese hatte bei der Beklagten eine als Vermögensschaden - Haft - pflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten 1 2 - 3 - bezeichnete D& O - Versicherung mit Innenverhältnisdeckung ge schlo s- sen . Versicherte Person war neben Weiteren der Kläger. Die in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Versicherungsb e- dingungen (ULLA) lauten auszugsweise wie folgt: " 2. Versicherungsfall : Versicher ungsfall ist die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruches gegen eine versicherte Person. 4. Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes: 4.1 Der Versicherungsschutz umfasst sowohl die gerich t- liche und außergerichtliche Abwehr unbegründet er als auch die Befriedigung begründeter Schadene r- satzansprüche. 4.5 Kommt es in einem Versicherungsfall zu einem Rechtsstreit über den Anspruch zwischen einer vers i- cherten Person und dem Anspruchsteller oder dessen Rechtsnachfolger, so führt der Versic herer den Rechtsstreit im Namen der versicherten Person auf seine Kosten. Der Versicherer gilt auch außergerichtlich als bevol l- mächtigt, alle zur Beilegung oder Abwehr des A n- spruches ihm zweckmäßig erscheinenden Erkläru n- gen im Namen der versicherten Pers on en abzug e- ben. 3 - 4 - 9. Anzeigepflichten: 9.1 Vorvertragliche Anzeigepflichten der Versicherung s- nehmerin 9.2 Anzeigepflichten der Versicherungsnehmerin wä h- rend der Vertragslaufzeit 9.2.1 Die Versicherungsnehmerin ist verpflichtet, dem Ve r- sichere r auf Befragen unverzüglich alle nach Ve r- tragsschluss eintretenden, die übernommene Gefahr erhöhenden Umstände mitzuteilen. Dies gilt sowohl für die von der Versicherungsnehm e- rin als auch von Dritten mit Duldung der Versich e- rungsnehmerin verursachten Gef ahrerhöhungen. 9.2.2 a) Verletzt die Versicherungsnehmerin ihre Anzeig e- pflicht gem. Ziffer 9.2.1, kann der Versicherer den Versicherungsvertrag insgesamt fristlos kündigen und zwar auch dann, wenn die Voraussetzungen für die Kündigung nur bei einem Teil der versicherten Pe r- sonen oder Tochterunternehmen erfüllt sind. Beruht die Gefahrerhöhung nicht auf einem Verschulden der Versicherungsnehmerin, so braucht diese die Künd i- gung erst mit dem Ablauf eines Monats gegen sich gelten zu lassen. Tritt nach Absc hluss des Versicherungsvertrages e i- ne Erhöhung der Gefahr unabhängig vom Willen der Versicherungsnehmerin ein, kann der Versicherer den Versicherungsvertrag insgesamt mit einer Künd i- gungsfrist von einem Monat kündigen und zwar auch dann, wenn die Vorausset zungen für die Kündigung nur bei einem Teil der versicherten Personen oder Tochterunternehmen erfüllt sind. Dies gilt entsprechend für eine nach Antragstellung und vor Antragsannahme eingetretene Gefahrerh ö- - 5 - hung, die dem Versicherer bei Annahme des Antr a- g e s nicht bekannt war. Das Kündigungsrecht in den vorgenannten Fällen erlischt, wenn es nicht innerhalb eines Monats nach Kenntnis von der Gefahrerhöhung ausgeübt wird b) Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung Der Versicherer ist von der Verpflichtung z ur Leistung frei, wenn die Versicherungsnehmerin die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige gem. Ziffer 9.2.1 verletzt und der Versicherungsfall später als einen Monat nach dem Zeitpunkt eintritt, in welchem die Anzeige dem Versicherer hätte zugehen müssen. Di e Leistung s- pflicht bleibt jedoch bestehen, wenn die Frist für die Kündigung des Versicherers zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles abgelaufen und eine Kündigung nicht erfolgt ist oder die Gefahrerhöhung keinen Ei n- fluss auf den Eintritt des Versich erungsfalles und den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat. Die Leistungspflicht bleibt auch bestehen, wenn dem Versicherer die Gefahrerhöhung zu dem Zeitpunkt bekannt war, zu dem ihm die Anzeige hätte zugehen müssen. 11. Kündigung, Erlöschen des Vertrages 11.2 Wird die Versicherungsnehmerin selbst freiwillig l i- quidiert oder neu beherrscht, erlischt der Versich e- rungsschutz mit Abschluss der Liquidation oder mit Beginn des neuen Beherrschungsverhältnisses a u- tomatisch. Zum 5. Okto ber 2007 übernahm die J. B . KG die Mehrheit der Aktien der Versicherungs nehmerin. Die Beklagte erhielt von 4 - 6 - der Unternehmensübernahme erstmals durch ein Schreiben der Vers i- cherungsnehmerin vom 13. März 2008 Kenntnis. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 nahm die Versicherungsnehmerin den Kläger neben anderen Aufsichtsratsmitgliedern gesamtschuldnerisch auf Zahlung von Schadens ersatz in Höhe von 4.491.429,45 n- dung führte sie aus, der Aufsichtsrat habe von Dezember 2006 bis Se p- tember 2007 an einer Verlust bringenden Ausweitung der Geschäftsb e- ziehung der Versicherungsnehmerin mit der F . GmbH mitgewirkt. Nachdem die Beklagte über den Inhalt des S chreibens informiert worden war, sandte sie unter dem 28. Januar 2008 ein Schre i- ben an den Kläger, in dem sie ihn aufforderte, eine persönliche Stellun g- nahme zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen abzugeben . Mit Schre i- ben vom 18. Februar 2008 wiederholte sie diese Aufforderung unter Hinweis darauf, dass Le istungsfreiheit drohe wegen Verletzung der Au s- kunftsobliegenheit. Nach Erhalt des Schreibens telefonierte der Kläger mit dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten, Herrn Vadim A . , und fragte nach, ob tatsächlich erwartet werde, dass er zu den erhobenen Vorwürfen eine eigene individuelle Stellungnahme vorlege oder ob er anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen könne. Es ist streitig, ob dieser geantwortet ha t , dass Kosten für einen Rechtsanwalt jedenfalls vo r- erst nicht übernommen würden. In der Folge bea uftragten der Kläger und die weiteren Aufsichtsratsmitglieder Rechtsanwalt F . mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen. Er wies im Namen der in A n- spruch genommenen Aufsichtsratsmitglieder mit Schreiben vom 13. März 2008 die Schadensersatzfo rderungen mit näherer Begründung zurück. Letztlich verfolgte die Versicherungsnehmerin die Ansprüche gegen die Aufsichtsratsmitglieder nicht weiter. - 7 - Mit Schreiben vom 14. März 2008 übersandte der Anwalt des Kl ä- gers seine Honorarrechnung für das von i hm gefertigte Schreiben über 36.010,40 auf die D&O - Versicherung. Die Beklagte lehnte Leistungen nach Nr. 11.2 Abs. 3 der ULLA ab. Außerdem wandte sie ein , dass die Forderung auch der Höhe nach ni cht begründet sei. Mit der Klage hat der Kläger zuletzt Freistellung von der Gebührenforderung seines Rechtsanwalts in Höhe von 27.012,80 Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt . Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Bege hren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Nr. 2 Abs. 1 ULLA defini e- re den Versicherungsfall als erstmalige Geltendmachung eines Haf t- pflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Der so beschriebene Versicherungsfall könne durch einen Beherrschungswechsel wahrschei n- licher werden. Dabei sei die Gefahrerheblichkeit eines Beherrschung s- wechsels nicht auf Fälle beschränkt, in denen der künftige Mehrheitsa k- tionär eine Unternehmensprüfung vorne hme. Vielmehr sei es auch mö g- lich, dass der neue Mehrheitsaktionär unbeanstandete Maßnahmen des bisherigen Managements als pflichtwidrig erachte oder dass er, abwe i- chend von früheren Entscheidungen, die Inanspruchnah me eines Organs 5 6 7 8 - 8 - für angezeigt ha lt e . Die se letztgenannte Möglichkeit habe sich hier real i- siert. Die infolge des Beherrschungswechsels eingetretene Gefahrerh ö- hung stelle sich als nicht ve ranlasste Gefahrerhöhung dar (§ 27 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F.) , und die Versicherungsnehmerin hätte den Beher r- schu ngswechsel unverzüglich der Beklagten anzeigen müssen (§ 27 Abs. 2 VVG a.F.). Nachdem dieser am 5. Oktober 2007 erfolgt war, hätte eine pflichtgemäße Anzeige noch im Oktober zugehen müssen. Da der Versicherungsfall mehr als einen Monat danach, am 11. Dezem ber 2007, eingetreten sei , sei die Bekla gte nach § 28 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte die Klage nicht mit der von ihm geg e- benen Begründung unter Hinweis auf §§ 27, 28 VVG a.F. ab weisen dü r- fen . 1. In der Vermögensschaden - Haftpflichtversicherung von Unte r- neh mensleitern und Leitenden Angestellten verspricht der Versicherer dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz unter anderem für den Fall, dass eine versichert e Person wegen einer bei Ausübung der orga n- schaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Der Versicherungsschutz umfasst sowohl die gerichtliche un d außergerichtliche Abwehr unbegründeter als auch die Befriedigung begründeter Schadensersatzansprüche (vgl. Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3.2 Abs. 1, Nr. 4.1 ULLA). Diese Voraussetzungen sind hier unstre i- tig erfüllt. 9 10 11 - 9 - 2. Entgegen der Annahme de s Berufungsgericht s kann die Bekla g- te den Versicherungsschutz nicht deshalb verweigern, weil die Versich e- rungsnehmerin den Beherrschungswechsel der Bekl agten nicht unve r- züglich nach § 27 Abs. 2 VVG a.F. angezeigt hat. a) Es kann hier dahinstehen, ob wie das Berufungs gericht meint durch den Beherrschungswechsel eine Gefahrerhöhung eingetreten ist (zur Gefahrerhöhung Senatsurteile vom 11. Dezember 1980 IVa ZR 18/80, BGHZ 79, 156, 159, vom 6. Juni 1990 IV ZR 142/89, VersR 1990, 881, 882 und vom 5. Mai 2004 IV ZR 183/03, VersR 2004, 895, 896; bei der D&O - Versicherun g z.B. MünchK omm - VVG/Ihlas, §§ 100 - 191 D&O Rn. 188; Lange, AG 2005, 459, 464 f.; Voit in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. AVB - AVG Nr. 7 Rn. 3), denn selbst wenn dies hier angeno m- men wird, enthalten die Allge meinen Versicherungsbedingungen der B e- klagten abschließende Regelungen, die weil sie für die Versicherung s- nehmerin günstiger sind als die gesetzlichen Bestimmungen für einen Rückgriff auf die §§ 27, 28 VVG a.F. keinen Raum lassen. Eine um Ve r- ständnis b emühte Versicherungsnehmerin entnimmt den Nrn. 9.2.1 und 9.2.2 der ULLA, dass sie für die nach den Feststellungen des Berufung s- gerichts hier allein in Betracht kommende nicht veranlasste d . h . una b- hängig vom Willen der Versicherungsnehmerin eingetretene Gefahre r- höhung keine Anzeigepflicht i . S . der §§ 27, 28 VVG a.F. trifft. b) Nr. 9.2.1 ULLA regelt die Anzeigepflichten der Versicherung s- nehmerin. Bereits diese Regelung, die sich allein auf veranlasste Gefahr - erhöhungen bezieht, wie der Hinweis in Nr . 9.2.1 Abs. 3 auf " verursach te Gefahrerhöhungen" zeigt, enthält eine gegenüber den §§ 27, 28 VVG a.F. für die Versicherungsne hmerin günstigere Regelung von Anzeig e- pflichten während der Vertragslaufzeit. Nach Nr. 9.2.1 Abs. 2 ist die Ve r- 12 13 14 - 10 - sicherungsnehmerin verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich die nach Vertragsschluss eintretenden, die übernommene Gefahr erhöhenden Umstände "auf Befragen" des Versicherers mitzuteilen. Eine Verpflic h- tung der Versicherungsnehmerin, die Beklagte über alle nach Vertrag s- schl uss eintretenden gefahrerhöhenden Umstände in Kenntnis zu setzen, besteht damit erst nach Erhalt einer Aufforderung des Versicherers. Erst dann hat sie Mitteilung darüber zu machen, ob und welche Änderung in dem versicherten Risiko gegenüber den zum Zwecke der Beitragsb e- messung gemachten Angaben eingetreten ist. Diese Regelung stellt g e- genüber den gesetzlichen Vorschriften eine begünstigende Abweichung dar, die einen Rückgriff auf die §§ 23 ff. VVG a.F. ausschließt (Koch, GmbHR, 2004, 288, 296). Bei veranl assten Gefahrerhöhungen, die nach Vertragsschluss eintreten, besteht mithin eine Anzeigepflicht nur " auf B e- fragen " . c) Mit Rücksicht hierauf scheidet auch bei der nach den Festste l- lungen des Berufungsgerichts hier allein in Betracht kommenden nic ht veranlassten Gefahrerhöhung ein Rückgriff auf die §§ 27, 28 VVG a.F. aus. Die nicht veranlasste Gefahrerhöhung wird nur bei den Rechtsfo l- gen in Nr. 9.2.2 a) Abs. 2 ULLA ge nannt . Danach steht dem Versicherer für den Fall, dass nach Abschluss des Ve rsicherungsvertrages eine G e- fahrerhöhung unabhängig vom Willen der Versicherungsnehmerin eintritt, ein Kündigungsrecht mit einmonatiger Kündigungsfrist zu. Eine Anzeig e- pflicht der Versicherungsnehmerin ist hier nicht erwähnt. Da es sich bei der in Nr . 9.2.1. ULLA vorgesehenen Anzeigepflicht "auf Befragen" um eine Erleichterung gegenüber den gesetzlichen Vo r- 15 16 17 - 11 - schriften handelt und diese für veranlasste Gefahrerhöhungen gilt, muss eine um Verständnis bemühte Versicherungsnehmerin nicht damit rec h- nen, dass im Fall einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung ein strengerer Maßstab gilt, nämlich eine Anzeigepflicht ohne Befragen unter Rückgriff auf die gesetzlichen Vorschriften besteht: Wenn es schon bei einer ve r- anlassten Gefahrerhöhung eine Anzeigepflicht nur a uf Befragen gibt, so kann bei einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung kein strengerer Ma ß- stab gelten. In dieser Auffassung wird die Versich erungsnehmerin durch die in Nr. 9.2.2 enthaltene Kündigungsregelung bestärkt werden , die bei einer nicht veranlassten Gefahrerhöhung eine weniger gravierende Rechtsfolge vorsieht. Die Versicherungsnehmerin entnimmt als Recht s- folge einer Anzeigepflichtverletzung bei der veranlassten Gefahrerh ö- hung nach Nr. 9.2.1 Abs. 2 der Nr. 9.2.2 a) Abs. 1 ULLA die Möglichkeit der fris tlosen Kündigung des Versicherers. Der Nr. 9.2.2 a) Abs. 2 ULLA, die für die nicht veranlasste Gefahrerhöhung gilt, entnimmt sie hingegen wie er wähnt , dass der Versicherer nicht fristlos, sondern nur mit einer Kündigungsfrist von einem Monat kündigen k ann. Die Kündigungsmö g- lichkeit ist damit gegenüber der veranlassten Gefahrerhöhung eing e- schränkt. Ein Rückgriff auf die gegenüber den Regelungen der ULLA strengeren gesetzlichen Vorschriften ist bei dieser Ausgestaltung der Allgemeinen Versicherungsbedingu ngen der Beklagten für eine verstä n- dige Versicherungsnehmer in nicht zu erwarten. III . Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Beklagte ist nicht nach Nr. 11.2 Abs. 3 ihrer Allgemeinen Versicherungsbe dingungen von ihrer Leistungspflicht freigeworden. Danach erlischt der Versicherungsschutz mit Abschluss der Liquidation oder mit Beginn des neuen Beherrschungsverhältnisses 18 - 12 - automatisch , wenn die Versicherungsnehmerin selbst freiwillig liquidiert oder neu beherrscht wird . Die se Klausel ist unwirksam. Sie weicht nach § 34a VVG a.F. zum Nachteil der versicherten Personen von den geset z- lichen Regelungen ab. Die gesetzlichen Vorschriften der §§ 23 ff. VVG a.F. gewähren dem Versicherer, der sich wegen einer Gef ahrerhöhung vom Vertrag lösen will, lediglich ein an bestimmte Fristen gebundenes Gestaltungsrecht, sie sehen aber kein automatisches Entfallen sämtl i- cher Vertragsbindungen vor (Lange, AG 2005, 459, 466 f. m.w.N.), der Versicherungsschutz endet im Fall eines Kontrollwechsels in keinem Fall abrupt. - 13 - I V . Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Das Berufungsg e- richt wird im Hinblick auf Nr. 4.1 und Nr. 4.5 ULLA zu klären haben, ob der Kläger zum dama ligen Zeitpunkt einen Rechtsanwalt beauftragen durfte , und gegebenenfalls wird es dann die Höhe der Honorarforderung zu prüfen haben. Mayen Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 30.11.2009 - 14 O 149/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.07.2011 - 7 U 7/10 - 19
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