BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 17/13 Verkündet am: 11. September 2013 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VVG § 169 Abs. 3 Satz 1; BGB § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 Bk, § 306 Abs. 2 Dem Versicherungsnehmer, der bis Ende 2007 einen Vertrag über eine Lebensvers i- cherung geschlossen hat, steht im Falle der Kündigung bei Unwirksamkeit der i n den allgemeinen Bedingungen enthaltenen Klauseln über die Berechnung des Rückkauf s- wertes und die Verrechnung der Abschlusskosten (hierzu Senatsurteil vom 25. Juli 2012 IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208) im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Mindestbe trag zu, der die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämie n- kalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals nicht unterschreiten darf (Fortführung Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297). § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG find et auf solche Verträge weder über § 306 Abs. 2 BGB noch über die Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung Anwendung. BGH, Urteil vom 11. September 2013 - IV ZR 17/13 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IV. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vor sitzende Richter in Mayen , die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 11. September 2013 für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Dezember 2012 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten soweit für das Revisionsverfahren vor B e- lang um die Höhe des dem Kläger zustehenden Rückkaufswerts nach Kündigung eines Lebensversicherungsvertrages. Der Kläger unterhielt bei der Beklagten eine Kapitallebensversicherung mit Versicherungsb e- ginn zum 1. Dezember 2004. Diese kündigte er mit Schreiben vom 21. Januar 2009. Die Beklagte zahlte ihm zum Abrechnungs stichtag 1. Februar 2009 nach Abzug eines Beitragsrückstands von 691,10 i- nen Rückkaufswert von 561,94 A m 25. Oktober 2010 erklärte der Kläger den Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. Mit seiner Klage hat der Kläger zunächst die Rückzahlung aller v on ihm geleisteten Beiträge zuzüglich 7% Anlagezinsen abzüglich des bereits geleisteten Rückkaufswerts, hilfsweise die Zahlung eines Min - 1 2 - 3 - destrückkaufswerts , begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte Auskunft dahin erteilt, da ss am 1. Fe bruar 2009 die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals 2.340,80 k- stands sowie des bereits geleisteten Rückkaufswerts hat die Beklagte einen verbleibenden Betrag von 1.057,10 n- sen an den Kläger ausgezahlt hat. In soweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat d i e weitergehenden Zahlungsan sprüche des Kl ä- gers abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines nach § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG berechneten Rückkaufswerts. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit darin der z u- letzt in der Berufung geltend gemachte Hilfsantrag auf Zahlung in dem Umfang seines nunmehr geltend gemachten Feststellung santrags abg e- wiesen worden ist. Insoweit beantragt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte ih m einen Mindestrückkaufswert in Höhe des nach ane r- kannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrun d- lagen der Prämienkalkulation zum Schluss der am 1. Februar 2009 la u- fenden Versicherungsperiode berechneten Deckungskapitals der Vers i- cherung unter gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss - und Vertriebskosten auf die ersten fünf Vertragsjahre abzüglich der in zweiter Instanz geleisteten 1.057,10 (586,68 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat soweit für das Revisionsverfahren von Belang ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung der Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation b e- rechneten ungezillmerten Deckungskapitals zu. Diese Zahlung habe die Beklagte geleistet. Ein darüber hinausgehender Anspruch bestehe nicht . Aller dings sei die Regelung in § 15 der Versicherungsbedingungen b e- züglich der Verrechnung der Abschlusskosten im Wege des sogenannten Zillmerverfahrens wegen unangemessener Benachteiligung des Vers i- cherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB ma ter i- ell unwirksam. Folge dieser Unwirksamkeit sei, dass dem Versich e- rungsnehmer nach Kündigung des Vertrages ein vertraglicher Anspruch auf den Mindestrückkaufswert zustehe, welcher der Hälfte des ungezil l- merten Deckungskapitals entspreche. Insoweit sei di e Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2005 auch dann entsprechend anzuwenden, wenn die Klauseln nicht intransparent, sondern materiell unwirksam seien. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zu berücksichtigende beiderseitige Intere ssenlage sei bei der materiellen Unwirksamkeit von Klauseln zur Verrechnung von Abschlusskosten im Wege des Zillmerverfahrens keine andere als bei einer bloßen Intransp a- renz dieser Regelungen. Auch eine Anwendung von § 169 Abs. 3 VVG n.F. im Rahmen der erg änzenden Vertragsauslegung komme nicht in B e- tracht . Dagegen spreche die Regelung in Art. 4 Abs. 2 EGVVG, wonach § 169 VVG auf Altverträge nicht anzuwenden sei. Es sei nicht gerechtfe r- tigt, nunmehr die ergänzende Vertragsauslegung in anderer Weise als 4 5 - 5 - bisla ng vorzunehmen. In keinem Fall treffe die Auffassung des Klägers zu, dass eine Verrechnung von Abschlusskosten überhaupt nicht erfo l- gen dürfe. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Der vom Kläger nunmehr verfolgte Feststellungsantrag ist z u- lässig. Es handelt sich nicht um eine unzulässige Klagänderung, sondern um eine auch im Revisionsverfahren zulässige Antragsänderung. Diese kommt für die Fälle in Betracht, in denen die Änderung nur eine B e- schränkung oder Modifikation des früheren Antrag s darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt ist (BGH, Urteile vom 28. September 1989 IX ZR 180/88, WM 1989, 1873 unter 1; vom 23. September 2004 IX ZR 137/03, NJW - RR 2005, 494 unter VI). So liegt es hier. Der Kläger verfolgt anders als in den Vorinstanzen nicht mehr einen Anspruch auf vollständige Rückzahlung der geleisteten Prämien oder auf ungekürzte Auszahlung des ungezillmerten Deckung s- kapitals, sondern begehrt die Zahlung eines Rückkaufswerts auf der Grundlage von § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. Hiernach ist der Rüc k- kaufswert das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital d er Vers i- cherung, bei einer Kündigung des Versicherungsverhältnisses jedoch mindestens der Betrag des Deckungskapitals, das sich bei gleichmäßiger Verteilung der angesetzten Abschluss - und Vertriebskosten auf die er s- ten fünf Vertragsjahre ergibt. Der Kläger kennt zwar die Höhe des ung e- zillmerten Deckungskapitals; dieses beträgt ausweislich der Auskunft der 6 7 8 - 6 - Beklagten 4.681,60 - und Vertriebsko s- ten sind ihm aber unbekannt. Wenn der Kläger auf dieser Grundlage von seinem weitergeh enden Zahlungsanspruch abrückt und eine Berechnung des Rückkaufswerts unter Anwendung von § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. begehrt, so handelt es sich lediglich um eine zulässige Modifikation des früheren Antrags. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderun g ist das Feststellungsinteresse des Kläger s gemäß § 256 ZPO gegeben. 2. In der Sache ist die Revision allerdings unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der Rückkaufswert des von ihm g e- kündigten Lebensversicherungsvertrages unter Anwe ndung der Grund - sätze des § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. berechnet wird. a) Ausgangspunkt für die Beurteilung ist die neuere Rechtspr e- chung des Senats zur Unwirksamkeit von Klauseln, die vorsehen, dass die Abschlusskosten im Wege des sogenannten Zillme rverfahrens mit den ersten Beiträgen des Versicherungsnehmers verrechnet werden (U r- teil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208) . D erartige Kla u- seln stellen eine unangemessene Benachteiligung des Versicherung s- nehmers dar und sind daher gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (aaO Rn. 15 ff . ). Der Senat hatte in diese m Urteil und in den Folgeurteilen vom 17. Oktober 2012 (IV ZR 202/10, VersR 2013, 213), vom 14. November 2012 (IV ZR 198/10, juris) und vom 19. Deze m- ber 2012 (IV ZR 200/10, VersR 2013, 565) nicht zu entscheiden, welche Rechtsfolgen sich aus der materiellen Unwirksamkeit dieser Klauseln für die Berechnung des Rückkaufswerts bei vorzeitiger Kündigung ergeben. Für die vorangegangene Tarifgeneration der Klauselwerke bis 20 01 hat der Senat ebenfalls eine Unwirksamkeit der Klauseln betreffend 9 10 11 - 7 - die Vereinbarung des Zillmerverfahrens angenommen, allerdings nicht wegen materieller Unwirksamkeit, sondern wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (Sen atsurteile vom 9. Mai 2001 IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 ff.; IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 ff.). E r hat sodann mit Urteil vom 12. Ok tober 2005 entschieden, die sich aus der Unwirksamkeit der Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten erg ebende Regelungslücke wegen I n- transparenz sei in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zil l- merverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Be i- tragszahlung i st jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Di e- ser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rec h- nun gsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318). b) Für die hier zu beurteilende sogenannte zweite Klauselgenerat i- on der Jahre 2001 bis 2007 kann die durch die Unwirksamkeit der B e- di n g ungen aus materiellen Gründen entstandene Vertragslücke nicht durch unmittelbare Anwendung des § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG geschlo s- sen we r den. Im Gesetzgebungsverfahren war zwar zunächst vorges e- hen, dass die Regelung auch für Altverträge gelten sollte, die bei Inkraf t- treten des neuen Versicherungsvertragsgesetz (im Folgenden: VVG b e- standen (BT - Drucks. 16/3945 S. 119). Im weiteren Verlauf des Verfa h- rens hat der Gesetzgeber dieses Vorhaben allerdings aufgegeben und in Art. 4 Abs. 2 EGVVG bestimmt, dass auf Altver träge anstatt des § 169 VVG, auch s o weit auf ihn verwiesen wird, § 176 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung weiter anzuwenden ist. Auswei s- 12 - 8 - lich der B e schlussempfehlung des Rechtsausschusses soll es für Altve r- träge bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung verbleiben (BT - Drucks. 16/5862 S. 100 f.; zur Entstehungsgeschichte Seiffert, r+s 2010, 17 7 , 180 f.; Jacob, VersR 2011, 325, 326). c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG n.F. sei gleichwohl über § 306 Abs. 2 BGB anzuwenden. Hiernach richtet sich der Inhalt des Vertrages, soweit A llgemeine Geschäftsbedi n- gungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, nach den gesetzlichen Vors chriften. Aus diesem Grund ist nach A nsicht des Klägers § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG anzuwenden und nicht auf die Rech t- sprechung des Senats zur ergänzenden Vertragsauslegung zu zugreifen. Diese A uffassung trifft nicht zu . § 306 Abs. 2 BGB schließt nach stän diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine ergänzende Ve r- tragsauslegung nicht aus, weil es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften i.S. des § 306 Abs. 2 BGB handelt. Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die E ntscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetze s- rechts, welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehe n, ergebe n- den Inhalt aufrecht zu erhalten. Diese kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu e i- nem Ergebnis führt, das den beiderseit igen Interessen nicht mehr in ve r- tretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH, Senatsurteil vom 22. Januar 13 14 - 9 - 1992 IV ZR 59/91, BGHZ 117, 92, 98 f . ; Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 XI ZR 145/ 08, BGHZ 181, 278 Rn. 38; Teilurteil vom 29. April 2008 KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 32; Urteil vom 4. Juli 2002 VI I ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ). Die Anwendung des § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG über die allgemeine Bestimmung des § 306 Abs. 2 BGB schei det auf dieser Grundlage aus . § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG galt im Zeitpunkt des Abschlusses des Vers i- cherungsvertrages 2004 noch nicht. Nach der ausdrücklichen Regelung des Art. 4 Abs. 2 EGVVG und dem unmissverständlichen Willen des G e- setzgebers soll die Vors chrift gerade nicht rückwirkend zur Anwendung kommen, sondern es soll bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts " in seiner Ausprägung durch die Rechtspr e- chung " bleiben (BT - Drucks. 1 6 /5862 S. 100 f.) . Nach dem erklärten Wi l- len des Ges etzgebers sollte damit für Altverträge auch die Rechtspr e- chung des Senats gemäß Urteil vom 12. Oktober 2005 maßgeblich ble i- ben, mit der der Senat die durch die Unwirksamkeit der Klauseln über die Verrechnung der Abschlusskosten entstandene Vertragslücke du rch eine ergänzende Vertragsauslegung des Inhalts geschlossen hat, dass der Versicherungsnehmer die versprochene Leistung erhält, mindestens j e- doch einen Betrag in Höhe der Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillm erten Deckungskapitals (IV ZR 162/0 3 , BGHZ 164, 297, 318). Dieser gesetzgeberische Wille darf nicht dadurch umgangen werden, dass über § 306 Abs. 2 BGB die Reg e- lung des § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG doch zur Anwendung kommt . Soweit die Revision darauf ver weist, es sei im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anerkannt, dass auf die Grundlagen der gesetzlichen 15 16 - 10 - Regelung abzustellen sei, die zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung bestehen, rechtfertigt dies hier schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil Art. 4 A bs. 2 EGVVG eine Anwendung des § 169 Abs. 3 VVG auf Altverträge gerade ausschließt. Diesen Willen des Gesetzgebers hat der Senat auch bei der Anwendung des § 306 Abs. 2 BGB zu respektieren. d) Im Rahmen der somit vorzunehmenden ergänzenden Vertrag s- aus legung wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, für die beiderse i- tige Interessenabwägung sei auf die Wertung des § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG zurückzugreifen (so etwa Armbrüster, NJW 2012, 3001, 3002 f.; ders. VW 2012, 1434; Jacob, VersR 2013, 447 f.; ders. jurisPR - VersR 9/2012 Anm. 2; ferner Reiff, VersR 2013, 785, 790 f. im Rahmen der B e- dingungsanpassung gemäß § 164 VVG). Zur Begründung wird im W e- sentlichen darauf abgestellt, dass der Senat in seinem Urteil vom 12. Oktober 2005 selbst verschiedene Möglichk eiten der Berechnung der Mindestleistung erörtert hat. Dort hat der Senat auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester - Rente" in seine Überlegungen einbezogen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG mit einer Vert eilung der Abschlusskosten auf fünf Jahre). Er hat sich jedoch dem seinerzeitigen Vorschlag der Reformkommission ang e- schlossen, wonach der Versicherer im Falle der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung grundsätzlich die versprochene Leistung schuldet, der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten darf, der durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkul a- tion berechneten ungezillmerten Deckungskapitals bestimmt wird (IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 318, 322 f.). Dieser Vorschlag der Reformko m- mission ist dann allerdings nicht Gesetz geworden, sondern der Geset z- geber hat sich in § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG ausdrücklich an dem Riester - 17 - 11 - Modell orientiert. In der Ge setzesbegründung heißt es unter anderem (vgl. BT - Drucks. 16/3945 S. 102) : "Die Neuregelung knüpft an das sog . Riester - Modell nach dem durch Art. 7 des Gesetzes vom 5. n- derten Altersvorsorgeverträge - Zertifizierungsgesetz vom 26. an; sie ist verständlicher als der Vorschlag der VVG - Kommission, der auf das "ungezillmerte D e- ckungskapital" abstellt. Der Gesetzentwurf hat sich desw e- gen am geltenden Recht orientiert und nicht wie der Bu n- desgerichtshof in dem oben zitierten Urteil vom 12. Oktober 2005 am Vorschlag der VVG - Kommission, auch wenn be i- de Vorschläge zu mehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit führen. Für den Versicherungsnehmer ergeben sich im Ü b- rigen auf der Grundlage der Regelung des Gesetzentwurf e s leicht höhere Auszahlu ngsbeträge als auf der Grundlage des Modells der VVG - Kommission." Wenn, so eine im Schrifttum vertretene Auffassung , sich im Zuge der VVG - Reform eine vom Gesetzgeber als noch besser angesehene Lösung durchgesetzt habe, bei der zudem die Erkenntnisse d er En t- scheidung des Bundesverfassungsgerichts von 2006 hätten einfließen können (VersR 2006, 489), so erscheine es möglich, die ergänzende Vertragsauslegung an dieser aktuelleren Regelung zu orientieren. Dies habe auch den Vorteil, dass alle ab 2001 geschl ossenen Versicherung s- verträge derselben Regelung unterlägen. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Sie führt im E r- gebnis über das Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung dazu, dass entgegen Art. 4 Abs. 2 EGVVG und de m eindeutigen gesetzgeberis chen Willen § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG doch Rückwirkung zuk äme . Dies ist nicht allein damit zu rechtfertigen, dass der Vorschlag der Reformko m- mission, der der Entscheidung des Senats vom 12. Oktober 2005 z u- grunde lag, letztlich nicht Gesetz wurde, sondern der Gesetzgeber sich 18 19 - 12 - an der Regelung über das AltZertG orientiert hat. Diese spätere Entwic k- lung hat auf die Maßgeblichkeit und Gültigkeit der Interessenabwägung, wie sie der Senat seinerzeit vorgenommen hat, keinen Einfluss. Insb e- sondere kann dies er Umstand nicht dazu führen, dass rückwirkend für die Zeit vor 2008 Wertungen aus einer gesetzgeberischen Regelung übernommen werden, die kraft ihres ausdrücklichen Anwendungsbefehls erst ab 1. Januar 2008 gelten soll , während es im Übrigen bei der A n- wendung des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Rechts in seiner Ausprägung durch die Rechtsprechung bleiben sollte . e) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, besteht im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung keine Rechtfertigung dafür, bei der Berechn ung des Rückkaufswerts Unterschiede zwischen solchen Verträgen zu machen, bei denen die Rechtsprechung die Kla u- seln über die Abschlusskostenverrechnung wegen Intransparenz für u n- wirksam erklärt hat, und solchen, bei denen eine materielle Unwirksa m- keit der Klauseln wegen unangemessener Benachteiligung des Versich e- rungsnehmers angenommen w orden ist . Die für die ergänzende Ve r- tragsauslegung maßgebliche Interessenlage der Parteien ist unabhängig davon, ob die Klauseln wegen Intransparenz, materieller Unwirksamk eit oder aus anderen Gründen nicht zur Anwendung kommen können (so zu Recht OLG Karlsruhe VersR 2013, 440, 443). Gründe für eine differe n- zierende Lösung bestehen insoweit nicht. Insbesondere ist nicht ersich t- lich, warum Versicherungsnehmer der Klauselgener ation 200 1 bis 2007 bei der vorgeschlagenen Anwendung von § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG be s- ser stehen sollen als Versicherungsnehmer der Klauselgeneration 1994 bis 2001, bei denen der Senat die Hälfte des ungezillmerten Deckung s- kapitals zugrunde gelegt hat. Viel mehr sind alle bis Ende 2007 geschlo s- senen Verträge, für die einheitlich noch das bisherige Recht gilt, nach 20 - 13 - denselben Grundsätzen zu behandeln , und erst für Verträge ab 2008 kommt es zur Anwendung des neuen VVG . Aus Gründen der Rechtss i- cherheit ist zu ver meiden, dass die Ersetzung einer intransparenten Klausel (Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals) einen anderen I n- halt hat als die Ersetzung einer transparenten, aber materiell unwirks a- men Klausel (Orientierung an § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG), nur weil die Rechtsprechung erst nach Erlass des neuen VVG Gelegenheit hatte, zur Ersetzung von materiell unwirksamen Rückkaufswertklauseln Stellung zu nehmen ( Römer in Römer/Langheid, VVG 3. Aufl. § 169 Rn. 60). f) Schließlich hat auch das Bundesverfassungsgeric ht in seinem Be schluss vom 15. Fe bruar 2006 dem Gesetzgeber lediglich aufgeg e- ben, bis zum 31. Dezember 2007 eine mit den grundrechtlichen Vorg a- ben vereinbare Regelung des Rechts der Lebensversicherung zu treffen. Im Übrigen hat es ausdrücklich darauf hinge wiesen, für die geltende Rechtslage habe sich eine Änderu ng dadurch ergeben, dass der Bu n- desgerichtshof im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsausl e- gung Grenzen der Verrechnung der Abschlusskosten bei vorzeitiger Ve r- tragsauflösung festgelegt habe (VersR 2006, 489 Rn. 74f.). Es sei nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts zu prüfen, ob auch eine andere Lösung möglich wäre. Letztlich habe der Gesetzgeber zu entscheiden, welche Lösung er wählen möchte. Die ergänzende Vertragsauslegung widerspreche allerdings verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht (aaO Rn. 7 6 ). Der Gesetzgeber hat sich sodann dafür entschieden, § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG erst auf Versicherungsverträge anzuwenden, die ab dem 1. Januar 2008 ge schlossen werden . Für die Zeit davor verbleibt es deshalb einheitlich bei der vom Senat entwickelten und vom Bundesve r- fassungsgericht gebilligten Rechtsprechung zur Abrechnung auf der Grundlage der Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals als Mindes t- 21 - 14 - betrag, ohne dass es darauf ankommt, wann die Verträge geschlossen wurden und aus welchem Grund die Klausel über die Abschlusskoste n- verrechnung unwirksam ist. Ma yen H arsdorf - G ebhardt Dr. Ka rczewski Le hmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 23.05.2012 - 26 O 105/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 21.12.2012 - 20 U 133/12 -
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