ECLI:DE:BGH:2016:130916BVIIZR17.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 17/14 vom 13. September 201 6 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 260, 528 Werden Haupt - und Hilfsantrag in erster Instanz abgewiesen und hat die Ber u fung hinsichtlich des Hauptantrags Erfolg, ist die Abweisung des Hilfsantrags ohne Weit e- res gegenstandslos. EGZPO § 26 Nr. 8 Satz 2 Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist unabhängig von dem Wert der mit der R e vision geltend zu machenden Beschwer zulässig, wenn und soweit das Ber u fungsgericht e ine Berufung teilweise verworfen hat. BGH, Beschluss vom 13. September 2016 - VII ZR 17/14 - OLG Rostock LG Schwerin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, D r. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher beschlossen: Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 18. Dezember 2013 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers hi n- sichtlich der Hilfsanträge als unzulässig verworfen worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers verworfen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster un d zweiter Instanz tr a- gen der Kläger 4/5 und der Beklagte 1/5. Die durch die Nebeni n- terventionen verursachten Kosten trägt der Kläger zu 4/5; im Übr i- gen tragen sie die Streithelfer selbst. Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und die in diesem Verfahren durch die Nebeninterventionen entstandenen Kosten trägt der Kläger. In Abänderung der Festsetzung durch die Vorinstanzen wird der Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens auf 25.000 Streitwert des festgesetzt. Der Streitwert des Nichtzulassungsb eschwerdeverfahrens wird auf - 3 - Gründe: I. Die Parteien sind Nachbarn. Zugunsten des Grundstücks des Klägers bestand ein Wegerecht. Der Beklagte wollte bauliche Veränderungen an se i- nem Grundstück vornehmen. Die Parteien vereinbarten mit notariellem Vertrag vom 16. August 2006 die Verlegung des bisherigen Weges und die Befestigung des neu anzulegenden Weges sowie der anzulegenden Zufahrt. Die neu zu errichtende Zufahrt sollte hiernac h durch ein Fachunternehmen auf Kosten des Eigentümers des dienenden Grundstücks errichtet werden. Der Beklagte ließ die Arbeiten von seinen Streithelfern ausführen. Der Kläger rügte die Arbeiten als mangelhaft. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt , den Beklagten zu verurteilen, bestimmte näher bezeichnete Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, s o- wie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm infolge der bisherigen Schlechterfüllung entstandene Schäden zu ersetzen (Anträge zu 1 und 2) , hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, der Rückänderung der Grunddiens t- barkeit zuzustimmen (Hilfsantrag zu 1), sowie den Beklagten zu verurteilen, binnen Halbjahresfrist nach Rechtskraft den entsprechenden Grundstücksz u- stand wieder herzustellen (Hilfs antrag zu 2). Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger den erstinstanzlichen Antrag zu 1 we i- terverfolgt. Den erstinstanzlichen Feststellungsantrag zu 2 hat er auf gerichtl i- chen Hinweis umgestellt dahingehe nd, dass er nunmehr beantragt hat, den B e- klagten zu verurteilen, an ihn 6.894,80 erstinstanzlichen Hilfsanträge weiterverfolgt. 1 2 3 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat dem Klageantrag zu 1 teilweise stattgegeben. Die teilweise bestehen gebliebene Abweisung dieses Antrags zu 1 nimmt der Kläger hin . Den (geän derten) Antrag zu 2 hat das Berufungsgericht abgewi e- sen. Die Berufung des Klägers bezüglich der Hilfsanträge zu 1 und 2 hat das Berufungsgericht als unzulässig erachtet. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen ric h- tet sich die B eschwerde des Klägers, soweit sein Zahlungsantrag (Antrag zu 2) zurückgewiesen sowie die Berufung als unzulässig verworfen worden ist. II. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei dem n o- tariellen Vertrag vom 16. August 2006 um einen Vertrag sui generis mit inhaltl i- cher Anlehnung an das Werkvertragsrecht handele. Der Antrag zu 1 sei insoweit begrü ndet, als der Kläger bestimmte M a n- gelbeseitigungsarbeiten hinsichtlich einer näher beschriebenen Pflasterfläche verlangen könne. Im Übrige n sei er unbegründet. Der Antrag zu 2 habe keinen Erfolg, weil er im Wege einer in der Berufungsinstanz unzulässigen Klageänd e- rung zum Prozessgegenstand erhoben worden sei. Soweit der Kläger auch die Hilfsanträge zu 1 und 2 mit der Berufung weiterverfolge, sei diese bereits unz u- lässig. Der Kläger habe im Berufungsverfahren Angriffe gegen die Entsche i- dung des Landgerichts über die Hilfsanträge nicht vorgetragen. 5 6 7 8 - 5 - III. 1. Die Beschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Berufung des Klägers hinsichtlich der Hilfsa n- träge zu 1 und 2 als unzulässig verworfen worden ist. a) Die Beschwerde ist insoweit unabhängig von dem Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer zulässig, § 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO. Diese Vorschrift gilt auch, wenn und soweit das Berufungsgericht eine Berufung teilweise verworfen hat. Das ist hinsichtl ich der Hilfsanträge der Fall, w as eine Auslegung des Berufungsurteils ergibt . Trotz der nicht differenzierenden Form u- lierung im Tenor, dass die Berufung im Übrigen zurückgewiesen werde, folgt aus den Entscheidungsgründen einleitend unter II. sowie unter II. 5. eindeutig, dass das Berufungsgericht die Berufung hinsichtlich der Hilfsanträge als unz u- lässig erachtet hat. b) Auch die für d ie Zulässigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde no t- wendige Beschwer des Bes chwerdeführers (vgl. Zöller/Heß ler, ZPO , 31. Aufl. , § 544 Rn. 6) ist gegeben . Zwar liegt keine Beschwer darin, dass die Hilfsantr ä- ge in erster Instanz abgewiesen worden sind und es durch die Verwerfung der dagegen gerichteten Berufung hierbei geblieben wäre. Denn diese Entsche i- dung des Landgerichts entfiel automatisch aufgrund der auflösenden Bedi n- gung, unter der sie stand und die eingetreten ist , indem der Hauptantrag in der Berufun gsinstanz (teilweise) Erfolg hatte (vgl. unten c)) . Jedoch ist eine Partei schon dann beschwert, wenn das Berufungsg e- richt die Berufung in einem Punkt als unzulässig verwirft, der nicht (mehr) G e- genstand des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug ist (BGH , Urteil vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 89/90, NJW 1991, 703, 704 , juris Rn. 14 - 17). 9 10 11 12 - 6 - c) Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde zu Recht rügt, durch die Entscheidung über die Hilfsanträge den Anspruch des Klägers auf Gewä h- rung rechtlichen Gehörs gemä ß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Denn hiermit hat das Berufungsgericht gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen. Ein solcher Verstoß stellt zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zum Nachteil der hiervon betroffenen Partei dar (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 308 Rn. 6 m.w.N.). § 308 Abs. 1 ZPO ist auch dann verletzt, wenn das Gericht zum Nac h- teil des Klägers über einen Antrag entscheidet, den er nicht (mehr) gestellt hat ( vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684 , j uris Rn. 13). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat jedenfalls den Kern des Inhalts der Anträge verkannt, auch wenn es deren Wortlaut richtig wiedergeg e- ben hat. Der Kläger hat seine Hilfsanträge für den Fall des Unterliegens mit den Hauptantr ägen gestellt. Da das Berufungsgericht dem Hauptantrag zu 1 teilwe i- se stattgegeben hat, ist die Entscheidung des Landgerichts zu den Hilfsantr ä- gen hinfällig geworden . Das hätte das Berufungsgericht beachten müssen. E ine eigene Entscheidung zu den Hilfsantr ägen durfte deshalb nicht mehr ergehen. Dass die Bedingung, unter der die Hilfsanträge standen, schon dann nicht ei n- getreten ist, wenn einem Hauptantrag auch nur t eilweise stattgegeben wurde , ergibt sich aus dem eindeutigen Sinn der Anträge. Der Antrag zu 1 richtete sich auf die Herstellung des vereinbarten Zustan des nach Verlegung des Wege s. Die Hilfsanträge waren dagegen darauf gerichtet, den Zustand nach dem u r- sprünglichen Wegerecht wieder herzustellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerde bedeutet di es allerdings nicht, dass das Berufungsgericht die Hinfälligkeit der landgerichtlichen Abweisung der Hilfsanträge hätte aussprechen müssen . In dem Fall, dass Haupt - und Hilfsa n- trag abgewiesen werden und die hinsichtlich des Hauptantrags eingelegte Ber u- 13 14 15 - 7 - fung Erfolg hat, ist die Abweisung des Hilfsantrags ohne Weiteres gegenstand s- los (Musielak/Voit /Ball, ZPO, 13. Aufl., § 528 Rn. 5; BeckOK ZPO/Wulf, Stand : 1. Juli 201 6 , § 528 Rn. 7; a.A. Mü nchK o mm ZPO/Rimmelspacher, 4. Aufl., § 528 Rn. 42). 2. Die Nichtzula ssungsbeschwerde ist im Übrigen unzulässig. Der Wert der mit der Revision geltend zu machend en Beschwer übersteigt 20.000 nicht, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO. Die Beschwer des Klägers be trägt hinsichtlich des mit der Beschwerde weiterverfolgten Zahlungsanspru chs 6.894,80 t- gegen der Auffassung der Beschwerde sind diesem Wert wegen der Verwe r- fung der Berufung hinsichtlich der beiden Hilfsanträge nicht für jeden Hilfsantrag weitere 20.000 , mit denen das Berufungsgericht diese Antr ä- ge bewerte t hat . Denn diese Hilfsanträge werden mit d er beabsichtigten Revis i- on nicht weiterverfolgt. Die Beschwerde geht zutreffend selbst davon aus, dass die Bedingung, unter der sie gestellt waren, nicht mehr eintreten kann, weil der Klageantrag zu 1 bereits teil weise Erfolg gehabt hat. Die Verwerfung der Ber u- fung hinsichtlich der Hilfsanträge, die die Beschwerde beseitigt haben möchte, hat keinen erkennbaren Wert, der die Beschwer erhöhen könnte. Hierzu ist nichts ersichtlich und von der Beschwerde auch nichts dargelegt. Die Belastung mit den Kosten, die durch die Verwerfung der Berufung hinsichtlich der Hilfsa n- träge entstanden ist, hat bei der Ber ücksichtigung der Beschwer außen vor zu bleiben. 3. Eine Zurückverweisung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO kommt hier au s- nahmsweise nicht in Betracht, weil keine weitere Entscheidung in der Haupts a- che mehr notwendig wird (vg l. BGH, Beschluss vom 29. April 2014 - X I ZR 126/13). Die Kostenentscheidung kann der Senat selbst treffen. Sie beruht auf § 92 Abs. 1, 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 , § 101 Abs. 1 ZPO. 16 17 - 8 - 4. Der Senat hat die Streitwertfestsetzung en der Instanzgerichte abg e- ändert, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG; die Hilfs anträge bleiben außer Betracht, § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG (vg l. BGH, Urteil vom 26. November 1984 - VIII ZR 217/83, WM 1985, 264, 267 f., juris Rn. 59). Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 26.05.2009 - 4 O 2 94/08 - OLG Rostock, Entscheidung vom 18.12.2013 - 3 U 88/09 - 18
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