VIII ZR 172/05 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 172/05 Verk374ndet am: 5. Juli 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 a) Eine durch rechtsgrundlose Leistung erlangte Steuerberaterpraxis ist gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB - spiegelbildlich zur urspr374nglichen 334bertragung - als Einheit und in der Gestalt an den Bereicherungsgl344ubiger herauszugeben, in der sie sich zur Zeit der Herausgabe befindet. Die Herausgabepflicht umfasst nicht die Verpflichtung des Bereicherungsschuldners zur Unter-lassung von Wettbewerb. b) Der Empf344nger ist zur Herausgabe au337erstande mit der Folge, dass er gem344337 247 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten hat, wenn nicht zu erwarten ist, dass die Mandanten den Wechsel vom Be-reicherungsschuldner zum Bereicherungsgl344ubiger mit vollziehen werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 226 II ZR 354/99, NJW 2002, 1340). c) Wird die Herausgabe des Erlangten in Natur erst nach der Entstehung des Bereicherungsan-spruchs unm366glich, ist f374r die Bestimmung des nach 247 818 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Wertes der Zeitpunkt des Eintritts der Unm366glichkeit ma337geblich (Abgrenzung zu BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Senatsurteil vom 8. April 1963 226 VIII ZR 219/61, NJW 1963, 1299; BGH, Urteil vom 14. Januar 2002, aaO). d) Bis zum Zeitpunkt des Eintritt der Unm366glichkeit der Herausgabe in Natur sind von dem Berei-cherungsschuldner auch die mit der Steuerberaterpraxis erzielten Gewinne, soweit sie nicht auf seinen pers366nlichen F344higkeiten und Leistungen beruhen, als Nutzungen nach 247 818 Abs. 1 BGB herauszugeben. BGH, Urteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05 - OLG Frankfurt am Main LG Gie337en - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Mai 2006 durch die Richter Ball, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juni 2005 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte erwarb vom Kl344ger mit "Praxis374bergabevertrag" vom 30. September 1995 dessen Steuerberaterpraxis in L. . 334bergabetermin war der 1. Januar 1996. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien 925.000 DM, zahl-bar in zwei Raten zu je 462.500 DM. Hierauf zahlte der Beklagte an den Kl344ger 400.000 DM. 1 Im Januar 1997 hat der Kl344ger zun344chst Klage auf Zahlung weiterer 62.500 DM erhoben und sp344ter hilfsweise beantragt, den Beklagten zur Her-ausgabe der Steuerberaterpraxis zu verurteilen, ihm eine Frist zur Herausgabe zu setzen und ihn nach fruchtlosem Fristablauf zur Zahlung von 525.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte hat widerklagend die R374ckzahlung 2 - 3 - der geleisteten Kaufpreisrate von 400.000 DM (204.516,75 200) nebst Zinsen ver-langt. 3 Durch rechtskr344ftiges Teilurteil vom 11. Februar 1998 hat das Landge-richt den auf Zahlung weiterer 62.500 DM gerichteten Hauptantrag abgewiesen mit der Begr374ndung, der Praxis374bergabevertrag sei aufgrund einer in 247 7 ent-haltenen sittenwidrigen Konkurrenzschutzklausel insgesamt nichtig. In der nachfolgenden m374ndlichen Verhandlung im Mai 1998 waren sich die Parteien dar374ber einig, dass die Praxis zum 30. Juni 1998 zur374ckgegeben werden sollte. Im Juli 1998 374bergab der Beklagte dem Kl344ger 257 zur Praxis geh366rende Aktenordner. Die 334bergabe der restlichen Akten machte er von der Abholung des urspr374nglichen Inventars der Praxis durch den Kl344ger abh344ngig, das sich nicht mehr in den R344umen der Kanzlei, sondern in seinem Privathaus befand. Der Beklagte unterrichtete die Mandanten davon, dass der Kl344ger ihre Beratung wieder 374bernehmen wolle, und fragte an, ob sie zum Kl344ger zur374ck-kehren wollten. Am 31. August 1998 setzte der Kl344ger dem Beklagten erfolglos eine letzte Frist zur 334bergabe des Inventars bis zum 3. September 1998. 4 Nachdem das Landgericht im Oktober 1998 und Mai 2002 die Beweiser-hebung 374ber den objektiven Wert der Nutzung der Steuerberaterpraxis durch den Beklagten im Zeitraum zwischen Januar 1996 und Oktober 1998 sowie 374ber den objektiven Wert des vom Kl344ger auf den Beklagten 374bertragenen Mandantenstamms zum Zeitpunkt der 334bergabe am 1. Januar 1996 angeordnet hatte, hat der Kl344ger im April 2004 die Klage teilweise zur374ckgenommen und nur noch beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 525.000 DM (268.428,23 200) nebst Zinsen zu verurteilen. 5 Das Landgericht hat durch Schlussurteil vom 15. September 2004 die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im 334brigen in H366he 6 - 4 - von 19.231,73 200 nebst 6,5 % Zinsen seit dem 6. M344rz 1997 stattgegeben. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Beklagte die Widerklage erweitert und 374ber den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 19.231,73 200 hinaus wei-tere 207.994,38 200 nebst 5 % Zinsen aus 204.516,75 200 seit dem 16. Dezember 2004 gefordert. Die Summe von 227.226,11 200 (19.231,73 200 + 207.994,38 200) setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 400.000 DM und 5 % Zinsen aus 400.000 DM f374r die Zeit vom 1. April 1996 bis 15. Dezember 2004 (174.166,65 DM) abz374glich 129.751 DM Wertersatz zugunsten des Kl344gers f374r den 374bernommenen Mandantenstamm. Das Berufungsgericht hat das erstin-stanzliche Urteil teilweise abge344ndert und unter Zur374ckweisung der Berufung im 334brigen den Kl344ger auf die Widerklage zur Zahlung von 38.007,84 200 nebst Zin-sen in H366he von 1,5 % f374r die Zeit vom 6. M344rz 1997 bis zum 30. September 1998 und in H366he von 6,5 % seit dem 1. Oktober 1998 verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein zweit-instanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 7 Gem344337 247247 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB stehe dem Beklagten ge-gen374ber dem Kl344ger nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grunds344t-zen 374ber die Saldierung gegenseitiger Forderungen bei der R374ckabwicklung nichtiger gegenseitiger Vertr344ge ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 38.007,84 200 zu. Der Kl344ger m374sse den erhaltenen Teilkaufpreis von 8 - 5 - 400.000 DM nebst daraus gezogener Nutzungen (Zinsen) in H366he von 50.000 DM herausgeben; der Beklagte schulde demgegen374ber Wertersatz f374r die nicht mehr herauszugebende Praxis in H366he von 263.818 DM und f374r dar-aus gezogene Nutzungen in H366he von 111.845,12 DM. Daraus ergebe sich ein Saldo zugunsten des Beklagten von 74.336,88 DM (38.007,84 200). 9 Der Beklagte habe die Steuerberaterpraxis des Kl344gers erlangt, auch wenn, wie der Beklagte behaupte, der Kl344ger seine Verpflichtung zur 334berlei-tung der Mandanten beziehungsweise des Mandantenstamms nicht oder nicht vollst344ndig erf374llt habe. Der Beklagte habe das Inventar, die Mitarbeiter und die Aktenbest344nde der Praxis 374bernommen und nach seiner eigenen Darstellung ab 1996 durch T344tigkeit f374r die fr374heren Mandanten des Kl344gers Ums344tze und Gewinne erzielt. Die Erlangung der Praxis sei ohne Rechtsgrund geschehen, weil der Praxis374bergabevertrag vom 30. September 1995 den Kl344ger durch eine Konkurrenzschutzklausel ohne zeitliche Beschr344nkung (Nr. 7 des Vertrages) gem344337 247 138 BGB sittenwidrig benachteilige. Die den Parteien aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenseitig zuste-henden Anspr374che seien zu saldieren. Beiden Parteien st374nden nur Zahlungs-anspr374che zu, weil sich die R374ckgabe der Praxis nachtr344glich als nicht m366glich herausgestellt habe und der Beklagte daher nach 247 818 Abs. 2 BGB Wertersatz schulde. Aus dem beiderseitigen Vortrag der Parteien im Zusammenhang mit dem Versuch der R374ckgabe der Praxis ergebe sich, dass aufgrund der nach Vertragsschluss bestehenden beruflichen Verh344ltnisse sowohl des Kl344gers als auch des Beklagten eine 334berleitung des Mandantenstammes vom Beklagten auf den Kl344ger objektiv nicht m366glich gewesen sei. Eine blo337e Unterrichtung der Mandanten dar374ber, dass der andere bereit sei, sie zu 374bernehmen, gen374-ge daf374r nicht. Es m374sse die Chance bestehen, dass die Mandanten als Folge der Marktverh344ltnisse zu dem (R374ck-)Erwerber wechselten. Eine solche Chan- 10 - 6 - ce habe es im Jahr 1998 nicht mehr gegeben, weil weder der Beklagte angebo-ten habe oder bereit gewesen sei, seine T344tigkeit als Steuerberater in der Um-gebung des Ortes L. aufzugeben, wozu er bereicherungsrechtlich verpflich-tet gewesen sei, noch der Kl344ger die Absicht gehabt habe, wieder am Ort der fr374heren Praxis als Steuerberater t344tig zu werden, nachdem er zuvor sein T344-tigkeitsfeld nach D. verlegt habe. Damit sei die R374ckgabe der Steuerbera-terpraxis als einer betrieblichen Einheit insgesamt unm366glich geworden. Hinzu komme, dass der Beklagte die steuerberatende T344tigkeit nicht mehr in den ur-spr374nglich von dem Kl344ger angemieteten R344umen ausge374bt und in seiner Pra-xis zunehmend auch von ihm selbst eingebrachte Mandate bearbeitet habe, so dass eine nachtr344gliche Wiederherstellung des urspr374nglichen Zustandes nicht vorstellbar gewesen sei. Die Unm366glichkeit der R374ck374bertragung des Mandantenstammes sei Ende September/Anfang Oktober 1998 eingetreten. Nachdem die dem Beklag-ten vom Kl344ger gesetzte letzte Frist zur R374ckgabe des Inventars am Ort der fr374heren Kanzlei am 3. September 1998 erfolglos abgelaufen sei und der Kl344ger im darauf folgenden Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 23. September 1998 Antrag auf Fristsetzung zur Herausgabe der Praxis ver-bunden mit einem Antrag auf Wertersatz nach fruchtlosem Fristablauf gestellt habe, habe das Landgericht die Beweiserhebung 374ber den Wert der Steuerbe-raterkanzlei angeordnet, ohne dass die Parteien dem widersprochen h344tten. Aus diesem Geschehen ergebe sich, dass beide Parteien Ende Septem-ber/Anfang Oktober 1998 von einem endg374ltigen Scheitern der R374ckgabe der Steuerberaterkanzlei ausgegangen und auch selbst zur Vornahme der daf374r notwendigen Handlungen nicht mehr bereit gewesen seien. 11 Der Kl344ger k366nne von dem Beklagten aus 247 818 Abs. 2 BGB als Werter-satz f374r die Kanzlei zum Zeitpunkt 30. September/1. Oktober 1998 die Zahlung 12 - 7 - von 263.818 DM (134.888 200) beanspruchen. Ma337geblich f374r die Bewertung sei der Zeitpunkt, in dem die R374ckgabe unm366glich geworden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe des erlangten Ge-genstandes in Natur verpflichtet, so dass dem Bereicherungsgl344ubiger einer-seits eine m366gliche Wertsteigerung zugute komme und er andererseits das Ri-siko des Wertverfalls zu tragen habe. Der vom Landgericht beauftragte Sach-verst344ndige habe den Wert der Kanzlei f374r Oktober 1998 in nachvollziehbarer und rechtlichen Ma337st344ben entsprechender Weise auf 263.818 DM veran-schlagt. Zu ermitteln sei der Preis, den ein durchschnittlicher Empf344nger am Markt zahlen m374sste, um den Gegenstand zur374ckzuerlangen. Diesen Preis ha-be der Sachverst344ndige auf der Grundlage des in den ersten sieben Jahren nach einer 334bernahme zu erwartenden Ertrags berechnet und sich dabei an den Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer f374r die Ermittlung des Wertes einer Steuerberaterpraxis orientiert. Da es auf den Wert des Unterneh-mens etwa zweieinhalb Jahre nach dem Verkauf ankomme, sei auch sachge-recht, dass der Sachverst344ndige die vom Beklagten in den Jahren 1996 und 1997 erzielten Ums344tze zugrunde gelegt habe und nicht von den Ums344tzen des Kl344gers vor dem 1. Januar 1996 ausgegangen sei, die insbesondere im letzten Jahr vor dem Verkauf aufgrund besonderer Umst344nde, wegen hoher Kosten und der beruflichen Orientierung des Kl344gers nach D. stark abfallend ge-wesen seien. Soweit der Beklagte vortrage, der von ihm in den Jahren 1996 und 1997 erzielte hohe Umsatz beruhe ausschlie337lich auf seiner erheblichen Arbeitsleistung, habe der Sachverst344ndige bei seinen Berechnungen ber374ck-sichtigt, dass der Beklagte im ersten Jahr nach der 334bernahme R374ckst344nde habe abbauen und deshalb einen erh366hten Arbeitseinsatz habe leisten m374ssen, indem er den von dem erzielten Umsatz abzuziehenden kalkulatorischen Un-ternehmerlohn um 50 % erh366ht habe. - 8 - Dem Kl344ger stehe gegen den Beklagten weiter aus 247 818 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Herausgabe der von dem Beklagten im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 30. September 1998 aus der Steuerberaterkanzlei ge-zogenen Nutzungen in H366he von 111.845 DM (57.185,50 200) zu. Herauszuge-ben seien die tats344chlich erzielten Unternehmergewinne, die bei einem selbst mitarbeitenden Unternehmer um den objektiven Wert seiner pers366nlichen Ar-beitskraft zu k374rzen seien. Diese Nutzungen habe der Sachverst344ndige inner-halb seiner Berechnung des Ertragswertes ermittelt. Dem Kl344ger werde da-durch, dass er neben dem Ersatz des Wertes der Praxis im Zeitpunkt Septem-ber/Oktober 1998 auch noch die bis zu diesem Zeitpunkt seit der 334bergabe ge-zogenen Nutzungen herausverlangen k366nne, nicht etwas wirtschaftlich "dop-pelt" zugesprochen. Aus der Zusammenschau der Abs344tze 1 und 2 des 247 818 BGB ergebe sich, dass der Bereicherungsschuldner neben dem Ersatz des Wertes f374r den erlangten Gegenstand auch die bis zur R374ckgabe tats344chlich gezogenen Nutzungen herauszugeben habe. Bei der 334bertragung eines Unter-nehmens sei dies der sich allein aus der Innehabung des Unternehmens als Kapitalgegenstand ergebende Ertrag. Soweit der Sachverst344ndige denselben Ertrag zur Ermittlung des Unternehmenswertes herangezogen habe, handele es sich lediglich um einen Berechnungsfaktor. Die Verpflichtung zur Herausga-be der Nutzungen bestehe bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des Erlangten unm366glich geworden sei. Danach d374rfe der Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand aus eigenem Recht nutzen, und der entstehende Wertersatzanspruch sei unter den allgemeinen Voraussetzungen zu verzinsen. 13 Der Beklagte k366nne im Gegenzug R374ckzahlung der von ihm gezahlten Kaufpreisrate von 400.000 DM sowie gem344337 247 818 Abs. 1 BGB als tats344chlich gezogene Nutzungen 5 % Zinsen aus diesem Betrag f374r den Zeitraum vom 1. April 1996 bis zum 30. September 1998 (= 50.000 200) verlangen. Habe ein gewerblich am Markt t344tiger Schuldner einen gr366337eren Geldbetrag erhalten, 14 - 9 - spreche eine tats344chliche Vermutung daf374r, dass er diesen Geldbetrag zu markt374blichen Zinsen angelegt habe, sofern er nicht substantiiert darlege, in welcher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Der Vortrag des Beklagten, in der Zeit zwischen 1996 und 1998 sei ein Anlagezins von 5 % markt374blich gewesen, sei vom Kl344ger nicht bestritten worden. Der Kl344ger m374s-se die aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen bis zu demselben Zeitpunkt erstatten, f374r den der Beklagte seinerseits verpflichtet sei, die aus der Steuerbe-raterpraxis gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ab Ende September 1998 seien die gegenseitigen Anspr374che zu saldieren, so dass der Kl344ger nur noch den sich aus der Gesamtrechnung ergebenden Saldo von 38.007,84 200 heraus-zugeben habe. Der weiter zuerkannte Zinsanspruch folge aus 247247 286 Abs. 1, 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., wobei zu ber374cksichtigen sei, dass dem Beklagten 5 % Zinsen aus dem hingegebenen Kaufpreis bis zum 30. September 1998 be-reits unter dem Gesichtspunkt gezogener Nutzungen zuerkannt worden seien. II. Die Revision ist unbegr374ndet. Dem Beklagten steht ein 374ber den ihm vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag von 38.007,84 200 hinausgehender Anspruch aus einer bereicherungsrechtlichen R374ckabwicklung des Praxis374ber-gabevertrages der Parteien vom 30. September 1995 gem344337 247247 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 BGB nicht zu. 15 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Beklagte habe durch rechtsgrundlose Leistung des Kl344gers in Erf374llung des nichtigen Praxis-374bergabevertrages dessen Steuerberaterpraxis in L. erlangt. Entgegen der R374ge der Revision sind die tatrichterlichen Feststellungen zur Bestimmung des Bereicherungsgegenstandes nicht zu beanstanden. 16 - 10 - Im Rahmen einer Praxis374bertragung wird als Steuerberaterpraxis und allgemein als freiberufliche Praxis regelm344337ig der Inbegriff der materiellen und immateriellen Verm366genswerte bezeichnet, der die Praxis als betriebsf344hige Wirtschaftseinheit ausmacht und der gebildet wird aus dem der selbst344ndigen Arbeit dienenden Betriebsverm366gen wie Praxisr344umen und -ausstattung, den bestehenden Arbeitsverh344ltnissen sowie dem Mandanten-, Klienten- oder Pati-entenstamm und der Summe von M366glichkeiten, Beziehungen und Chancen, die T344tigkeit des fr374heren Inhabers in der bisherigen Form erfolgreich fortsetzen zu k366nnen (vgl. Wollny, Unternehmens- und Praxis374bertragungen, 6. Aufl., Rdnr. 3419). Die Steuerberaterpraxis des Kl344gers in diesem Sinne ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf den Beklagten 374bergegangen. Da-nach hat dieser das Inventar, die Mitarbeiter und die Aktenbest344nde der Steu-erberaterpraxis des Kl344gers 374bernommen und durch T344tigkeit f374r die fr374heren Mandanten des Kl344gers Ums344tze und Gewinne erzielt. 17 Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht h344tte bei der Bestim-mung des Bereicherungsgegenstandes nicht unber374cksichtigt lassen d374rfen (247 286 ZPO), dass nach dem Vortrag des Beklagten dieser vom Kl344ger f374r den Zeitpunkt des 334bergangs keine Mandantenliste unter Angabe des Umsatzes je Mandant, je abgerechneter Leistung und je Zeitraum erhalten und der Kl344ger einzelne Mandate als Gesch344ftsf374hrer einer Steuerberatungsgesellschaft im nahe gelegenen S. selbst weiter betreut habe, au337erdem, dass er lediglich 113 Mandanten 374ber den Praxis374bergang informiert und weder den Beklagten umfassend bei der Mandantschaft eingef374hrt noch deren Einver-st344ndnis mit der Mandats374bernahme eingeholt habe. Damit mag der Kl344ger Handlungspflichten verletzt haben, die er durch den zwischen den Parteien ge-schlossenen Praxis374bergabevertrag zur F366rderung eines 334bergangs des Man-dantenstamms 374bernommen hatte. Das schlie337t jedoch nicht aus, dass der Be-klagte dennoch die Steuerberaterpraxis des Kl344gers erlangt hat und mit der 18 - 11 - 334bertragung der Praxis auch den bestehenden Mandantenstamm des Kl344gers nutzen konnte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat und der Beklagte im Ergebnis selbst nicht in Abrede stellt. Ob die Mandanten bei dem Erwerber ei-ner Praxis verbleiben, liegt in deren freier Entscheidung. Sie k366nnen von dem Ver344u337erer einer Praxis wie eines sonstigen gewerblichen Unternehmens nicht im Wege von Rechtsgesch344ften oder tats344chlichen Handlungen 374bertragen werden, sondern nur zusammen mit der Praxis bzw. dem Unternehmen 374ber-gehen, etwa weil sie der Praxis oder dem Unternehmen aufgrund des unter dem bisherigen Inhaber erworbenen Rufs, einer r344umlichen Bindung oder ei-nem Mangel an Wettbewerbern treu bleiben (BGH, Urteil vom 13. November 1990 - KZR 2/89, NJW-RR 1991, 1002 unter II 4 b). Der 334bergang wird durch die Mitwirkung des Ver344u337erers und eine von seiner Seite erfolgende Einwei-sung des Erwerbers in die Organisations- und Mandantenstruktur unterst374tzt und erleichtert, unabdingbare Voraussetzung daf374r ist sie jedoch nicht. Auf die Frage, welchen Umfang der 374bernommene Mandantenstamm hatte und welchen Wert er verk366rperte, kommt es f374r die Bestimmung der Steu-erberaterpraxis als des in Natur erlangten Bereicherungsgegenstandes unmit-telbar nicht an. Deshalb ist insoweit auch ohne Belang, ob, wie die Revision weiter geltend macht, der Kl344ger im Rechtsstreit zum Bestand und zum Umfang der vom Beklagten weiter bearbeiteten Mandate nicht substantiiert vorgetragen hat. 19 2. Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass eine gegenst344nd-liche Herausgabe der Kanzlei dem Beklagten Ende September/Anfang Oktober 1998 im Sinne von 247 818 Abs. 2 BGB unm366glich geworden ist. 20 a) Rechtsfolge einer rechtsgrundlosen Leistung im Sinne von 247 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB ist grunds344tzlich die Verpflichtung des Bereicherten 21 - 12 - zur Herausgabe des Erlangten in Natur. Bei der R374ckabwicklung eines Praxis-kaufvertrags bedeutet dies ebenso wie bei der R374ckabwicklung eines fehlge-schlagenen Unternehmenskaufs, dass der Verpflichtete die Praxis bzw. das Unternehmen als betriebswirtschaftliche Einheit in der Gestalt auf den Berei-cherungsgl344ubiger zur374ckzu374bertragen hat, in der es sich zur Zeit der Heraus-gabe befindet (M374nchKommHGB/Lieb, 2. Aufl., Anh. 247 25 Rdnr. 43; Rupietta, Die bereicherungsrechtliche R374ckabwicklung unwirksamer Unternehmenskauf-vertr344ge, 2001, S. 62), jedenfalls solange die Praxis oder das Unternehmen noch in seiner urspr374nglichen Identit344t vorhanden ist. Die bei der Erf374llung des Vertrages gewollte einheitliche Behandlung des die Praxis ausmachenden In-begriffs an materiellen und immateriellen Verm366genswerten muss auch bei der R374ckabwicklung gewahrt bleiben (Erman/Westermann/Buck, BGB, 11. Aufl., 247 818 Rdnr. 7; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., 247 6 IV 1; Sch366ne, ZGR 2000, 86, 92; derselbe in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch f374r Unternehmens-374bernahmen, Bd. 1, 247 34 Rdnr. 40; Schwintowski, JZ 1987, 588; Rupietta, aaO, S. 61 f.). Ver344nderungen in der Zusammensetzung der Verm366genswerte, die im Rahmen des gew366hnlichen Betriebsablaufs erfolgen, wie etwa durch die Er-neuerung oder Erg344nzung von Gegenst344nden des Inventars, einen Wechsel oder eine Ver344nderung der Praxisr344ume, 304nderungen im Personalbestand so-wie dadurch, dass einerseits Mandanten abwandern und andererseits neue hinzugewonnen werden, ber374hren die Identit344t der Praxis als solcher im Regel-fall nicht (Sch366ne, ZGR 2000, 86, 93 f.; derselbe in Semler/Volhard, aaO). Die R374ckgabepflicht des Bereicherungsschuldners beschr344nkt sich nicht etwa auf die Verm366gensst374cke, die er von dem Bereicherungsgl344ubiger erhalten hat und die noch vorhanden sind (M374nchKommHGB/Lieb, aaO; Sch366ne, ZGR 2000, 86, 96; Rupietta, aaO, S. 73; Schwintowski, aaO). Eine freiberufliche Praxis ist ebenso wie ein gewerbliches Unternehmen eine t344tige Einheit, die st344ndigen - 13 - Ver344nderungen unterliegt und nicht "wie eine Rarit344tensammlung" im Urzustand zur374ckgew344hrt werden kann (Karsten Schmidt, aaO). 22 b) Die vom Berufungsgericht angenommene Unm366glichkeit der Heraus-gabe des Erlangten im Sinne von 247 818 Abs. 2 BGB setzt deshalb voraus, dass der Beklagte zu einer spiegelbildlich zur urspr374nglichen 334bertragung erfolgen-den Herausgabe der Praxis als Einheit (vgl. Ballerstedt, Festschrift f374r Schilling, 1973, S. 289, 294) nicht (mehr) in der Lage ist. Das Berufungsgericht hat fest-gestellt, aufgrund der nach Vertragsschluss bestehenden beruflichen Verh344lt-nisse sowohl des Kl344gers als auch des Beklagten sei Ende September/Anfang Oktober 1998 jedenfalls eine 334berleitung des Mandantenstammes vom Beklag-ten auf den Kl344ger und damit eine R374ck374bertragung der Steuerberaterpraxis als betrieblicher Einheit insgesamt unm366glich geworden. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass, wie oben bereits ausgef374hrt, der Mandantenstamm nicht durch Willenserkl344rungen oder tats344chliche Handlungen des Beklagten zur374ck374bertragen werden kann, sondern nur zusammen mit der Praxis als Folge der Marktverh344ltnisse 374berge-hen kann, weil die Mandanten aufgrund autonomer Entscheidung die Praxis auch unter dem neuen bzw. dem diese zur374cknehmenden alten Inhaber weiter-hin beauftragen. F374r die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, den Mandan-tenstamm herauszugeben, kommt es deshalb darauf an, ob zu erwarten ist, dass mit der R374ckgabe des Inbegriffs an Sachen und Rechten, die die Praxis ausmachen, auch der Mandantenstamm an den Kl344ger zur374ckf344llt. 23 Die Revision r374gt insoweit zu Recht, dass diese Erwartung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon deshalb verneint werden kann, weil beide Parteien Ende September/Anfang Oktober 1998 von einem endg374lti- 24 - 14 - gen Scheitern der R374ckgabe der Steuerberaterkanzlei ausgingen und zur Vor-nahme der daf374r notwendigen Handlungen nicht mehr bereit waren. Weder dem Bereicherungsschuldner noch dem Bereicherungsgl344ubiger steht ein Wahlrecht zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Wertersatz zu (Staudinger/W.Lorenz, BGB (1999), 247 818 Rdnr. 21; Erman/Westermann/Buck, aaO, Rdnr. 4; Sch366ne, ZGR 2000, 87, 98). Die Unm366glichkeit im Sinne von 247 818 Abs. 2 BGB kann deshalb nicht dadurch herbeigef374hrt werden, dass die Parteien einvernehmlich die R374ckabwicklung als gescheitert betrachten und nicht (mehr) gewillt sind, an einer R374ck374bertragung der Praxis mitzuwirken. bb) Das Berufungsgericht hat jedoch weiter festgestellt, eine Chance auf R374ckkehr der Mandanten zum Kl344ger habe im Herbst 1998 unter anderem des-halb nicht mehr bestanden, weil der Beklagte nicht bereit gewesen sei, sich aus einer T344tigkeit als Steuerberater in der Umgebung des Ortes L. zur374ckzu-ziehen. Schon diese Tatsache rechtfertigt die Annahme, die Herausgabe des Mandantenstamms durch den Beklagten sei unm366glich geworden. 25 (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Beklagte nicht verpflichtet, nach bzw. zum Zwecke der R374ckgabe der Praxis an den Kl344-ger eine Aus374bung seines Beruf als Steuerberater im Umkreis der Praxis zu unterlassen. Im Schrifttum (Rupietta, aaO, S. 75 f.) wird allerdings die Meinung vertreten, der Bereicherungsschuldner, der eine freiberufliche Praxis oder ein Unternehmen herauszugeben habe, unterliege einem Wettbewerbsverbot ebenso wie derjenige, der eine Praxis oder ein Unternehmen 374bertrage, auch ohne ausdr374ckliche Vereinbarung im 334bergabevertrag zeitlich und r344umlich be-grenzt zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet sei, um den Eintritt des Erwerbers in den Markt und einen 334bergang des Kundenstamms auf diesen zu f366rdern und zu begleiten (vgl. dazu Karsten Schmidt, aaO, 247 6 I 2; M374nch- 26 - 15 - KommHGB/Lieb, aaO, Rdnr. 25 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., Einl v 247 1 Rdnr. 45). Diese Ansicht h344lt der Senat nicht f374r richtig. 27 Zwar bildet die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners das Ge-genst374ck zur 334bertragungspflicht des Ver344u337erers und treffen deshalb den zur Herausgabe in Natur verpflichteten Kondiktionsschuldner grunds344tzlich diesel-ben Pflichten wie den Ver344u337erer bei der Erf374llung des fehlgeschlagenen Pra-xis- oder Unternehmenskaufs (Sch366ne, ZGR 2000, 86, 96; derselbe in Arbeits-handbuch f374r Unternehmens374bernahmen, aaO, Rdnr. 40). Jedoch darf im Rahmen des Bereicherungsausgleichs auf Seiten desjenigen, der rechtsgrund-los eine Praxis oder ein Unternehmen erworben hat, nicht mehr abgesch366pft werden als die eingetretene und noch vorhandene Verm366gensmehrung. Der Bereicherungsschuldner braucht keine Ma337nahmen zu ergreifen, um die Her-ausgabe in Natur zu erm366glichen, wenn sie ihm einmal unm366glich geworden ist. So schuldet er beispielsweise im Falle der Zerst366rung und Besch344digung der Sache im Rahmen der 247247 812 ff. BGB nicht Wiederherstellung oder Reparatur oder bei Entziehung Wiederbeschaffung (BGHZ 112, 376, 380 f.). Vor Erf374llung des nichtigen Praxis374bergabevertrags stand es dem Beklagten frei, in Konkur-renz zum Kl344ger eine eigene Steuerberaterpraxis in L. oder der Umgebung zu gr374nden und entweder neue Mandate zu akquirieren oder auch Mandanten des Kl344gers abzuwerben. Diese Handlungsfreiheit w374rde ihm - 374ber die rechts-grundlos erlangte Praxis des Kl344gers hinaus - genommen, wenn er verpflichtet w344re, eine ansonsten unm366gliche Herausgabe des Mandantenstamms der Pra-xis an den Kl344ger dadurch zu erm366glichen, dass er Wettbewerb im r344umlichen Einzugsbereich der Kanzlei unterl344sst. F374r ein solches Wettbewerbsverbot fehlt deshalb bereicherungsrechtlich die gesetzliche Grundlage ebenso wie f374r sons-tige Ma337nahmen, durch die der zur Herausgabe eines Kundenstamms Ver-pflichtete dem Bereicherungsgl344ubiger die Chance erst neu verschaffen w374rde, seine alte Marktstellung wieder zu erlangen (BGH, Urteil vom 13. November - 16 - 1990, aaO, unter II 4 b und c; Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 354/99, NJW 2002, 1340 unter B II 1). 28 (2) Der Erfolg einer Kanzlei und die daf374r erforderliche Dauerhaftigkeit der Mandantenbindung sind bei einer freiberuflichen Einzelpraxis, wie sie der Kl344ger beziehungsweise der Beklagte betrieben haben, anders als bei sonsti-gen gewerblichen Unternehmen in besonderem Ma337e an die Person des Inha-bers gebunden und h344ngen vorrangig von dessen fachlichen F344higkeiten und dessen Pers366nlichkeit ab. Die darauf beruhende Akzeptanz bei den Mandanten verbunden mit der Entscheidung zu auch wiederholten Auftr344gen besteht nicht von Anfang an, w344chst aber im Laufe eines 374berschaubaren Zeitraums. Es ist deshalb naheliegend, dass die Chance f374r eine R374ckkehr der Mandanten zu dem fr374heren Praxisinhaber im Zeitpunkt der Praxis374bertragung und in der un-mittelbaren Folgezeit relativ hoch ist, weshalb die Praxis374bergabe regelm344337ig von Wettbewerbsverboten zulasten des fr374heren Inhabers begleitet wird. Sie sinkt jedoch, je l344nger der Erwerber in der Praxis gearbeitet hat und je l344nger er Gelegenheit hatte, aufgrund seiner pers366nlichen T344tigkeit den 374bernommenen Mandantenstamm in einen eigenen umzuwandeln. In der Steuerrechtsprechung (BFH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IV R 33/93, BFHE 174, 230, 231 f.) ist deshalb f374r den Aufwand zum Erwerb einer freiberuflichen Einzelpraxis ein Ab-schreibungszeitraum von drei bis f374nf Jahren anerkannt mit der Begr374ndung, der Wert einer freiberuflichen Praxis beruhe im wesentlichen auf dem pers366nli-chen Vertrauensverh344ltnis zum Praxisinhaber, das nach dessen Ausscheiden ende. Blieben die alten Klienten fortan dem 334bernehmenden treu, so werde dieser Umstand nach einiger Zeit nicht mehr auf die 334bernahme der Praxis zu-r374ckgef374hrt werden k366nnen, sondern darauf, dass sich zwischen dem 334ber-nehmenden und der Klientel ein neues Vertrauensverh344ltnis entwickelt habe. - 17 - Hatte der Beklagte die Absicht, auch nach einer R374ckgabe der 374ber-nommenen Kanzlei an den Kl344ger weiterhin neben diesem in demselben r344um-lichen Umfeld als Steuerberater t344tig zu bleiben, spricht deshalb viel daf374r, dass die Mandanten, die der Beklagte bis zu dem ma337geblichen Zeitpunkt 374ber 2 276 Jahre betreut hatte, zu einem gro337en Teil ihm die Treue gehalten h344tten, weil sie ihn inzwischen als "ihren" Steuerberater akzeptiert und beauftragt hatten. Das rechtfertigt die Annahme, mit einem R374ckfall des Mandantenstamms an den Kl344ger habe im Herbst 1998 nicht mehr gerechnet werden k366nnen, 344hnlich wie eine Chance auf R374ckkehr der Kunden zum Bereicherungsgl344ubiger nicht mehr gegeben ist, wenn der Bereicherungsschuldner das 374bernommene Unter-nehmen mit einem eigenen verschmolzen oder den 374bernommenen Kunden-stamm in das eigene Unternehmen eingegliedert hat und sein Unternehmen auch nach Durchf374hrung des Bereicherungsausgleichs fortbesteht (BGH, Urteil vom 13. November 1990, aaO, unter II 4 b; Urteil vom 14. Januar 2002, aaO, unter B II 1). Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden eigenen Sach-vortrag des Beklagten hat sich auf sein Rundschreiben, mit dem er im Sp344t-sommer 1998 seine Mandanten davon unterrichtet hat, dass der Kl344ger ihre Beratung wieder 374bernehmen wolle, keiner der Mandanten zu einer R374ckkehr bereit erkl344rt. 29 Darauf, ob der Kl344ger seinerseits nicht bereit war, die Praxis fortzuf374hren und die Mandanten wieder zu 374bernehmen, oder ob er sie - wie die Revision geltend macht - jedenfalls in seiner Eigenschaft als Gesch344ftsf374hrer einer Steu-erberatungsgesellschaft im nahe gelegenen S. weiterhin oder erneut h344tte betreuen k366nnen, kommt es danach f374r die Frage der Unm366glichkeit einer R374ck374bertragung des Mandantenstamms nicht an. 30 cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Ein-tritt der Unm366glichkeit der Herausgabe des Mandantenstamms auch rechtsfeh- 31 - 18 - lerfrei erst auf Ende September/Anfang Oktober 1998 datiert und nicht schon f374r den Zeitpunkt der 334bergabe der Praxis im Januar 1996 und damit der Ent-stehung des Bereicherungsanspruchs angenommen. Die von der Revision in-soweit erhobenen R374gen aus 247247 286, 287 ZPO sind unbegr374ndet. Dass der Kl344ger bereits im Januar 1996 eine anderweitige T344tigkeit als Steuerberater in D. aufgenommen hatte und ihm nach seinem eigenen Vortrag die gleich-zeitige Berufsaus374bung an zwei Standorten untersagt war, hatte nicht die sofor-tige Unm366glichkeit der R374ck374bertragung der Praxis in L. zur Folge, weil es ihm frei gestanden h344tte, statt der T344tigkeit in D. diejenige in L. fortzu-f374hren bzw. wieder aufzunehmen. Keine der Parteien hat geltend gemacht, es sei dem Kl344ger objektiv oder subjektiv unm366glich gewesen, sein Engagement in D. wieder zu beenden. Ein mangelndes Interesse einer der Parteien an der R374ck374bertragung oder die fehlende Bereitschaft zur Mitwirkung daran be-gr374nden noch keine Unm366glichkeit derselben. Dem von der Revision als 374bergangen ger374gten Sachvortrag des Beklag-ten in der Klageerwiderung und in seinem Schriftsatz vom 9. Mai 1997 ist auch nicht zu entnehmen, dass s344mtliche von ihm 374bernommenen Mandanten am Ende des Jahres 1995 mit der T344tigkeit des Kl344gers so unzufrieden gewesen w344ren, dass sie auch ohne die Praxis374bernahme zu einem anderen Steuerbe-rater gewechselt und deshalb nach Eintritt des Beklagten in keinem Fall zum Kl344ger zur374ckgekehrt w344ren. Soweit der Beklagte in den genannten Schrifts344t-zen vorgetragen hat, ein Teil der Mandate, die in einer ihm vom Kl344ger 374berlas-senen (anonymisierten) Aufstellung aufgef374hrt seien, habe schon im Zeitpunkt des Praxis374bergangs nicht mehr existiert, weil die Mandanten ihren Betrieb ein-gestellt h344tten, aufgel366st oder verschmolzen worden oder in Insolvenz geraten seien, sind diese Mandate erst gar nicht auf ihn 374bergegangen, so dass sich die Frage einer R374ckkehr der Mandanten zum Kl344ger nicht stellt. Soweit der Be-klagte angebliche Fehler des Kl344gers in der Bearbeitung der auf ihn 374berge- 32 - 19 - gangenen Mandate aufgezeigt hat, die von ihm korrigiert werden mussten, hat er nur in sieben F344llen (Sch. GmbH, K. , Z. , B. , C. GmbH, H. und S. ) dargelegt, dass die Mandanten aus Ver344rgerung 374ber den Kl344ger das Mandatsverh344ltnis beendet h344tten, wenn nicht er, der Be-klagte, sie 374bernommen und durch eigene besondere Anstrengungen gehalten h344tte. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Mandanten w344ren 374berhaupt nicht in nennenswerter Zahl zum Kl344ger, ihrem bisherigen und vertrauten Steu-erberater, zur374ckgekehrt, wenn der Beklagte die rechtsgrundlos erlangte Kanz-lei unmittelbar nach der 334bergabe oder im Laufe der ersten beiden Jahre da-nach an den Kl344ger zur374ckgegeben h344tte. Das gilt um so mehr, als der Kl344ger nach dem Vortrag des Beklagten im Falle der R374cknahme und eigenen Fortf374h-rung der Praxis auf seine gleichzeitige T344tigkeit in D. h344tte verzichten m374ssen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine der Ursachen f374r die r374ckl344ufige Entwicklung der Kanzlei im letzten Jahr vor dem Verkauf bil-dete. Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen schlie337lich nicht geltend gemacht, er habe die Kanzlei von Anfang an oder zu einem Zeitpunkt vor Ende September 1998 so umgestaltet, dass sie nicht mehr als die fr374here Kanzlei des Kl344gers habe betrachtet werden k366nnen. Es kann deshalb offen bleiben, ob ei-ne nachhaltige Umgestaltung oder ein Identit344tswechsel des Unternehmens unter der F374hrung des 334bernehmers zur Unm366glichkeit der Herausgabe f374hren kann (daf374r Erman/Westermann/Buck, aaO, 247 818 Rdnr. 7; Sch366ne, ZGR 2000, 86, 101 ff.; derselbe in Semler/Volhard, aaO, Rdnr. 43; Schwintowski, aaO, 589 f.; ablehnend M374nchKommHGB/Lieb, aaO, Rdnr. 45 f.; vgl. zur Unm366glich-keit der Herausgabe eines rechtsgrundlos erlangten Grundst374cks, das wesent-lich umgestaltet worden ist, BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 85/86, WM 1987, 1533 unter II 2 a m.w.Nachw.). 33 - 20 - dd) Dass das Berufungsgericht aus der Unm366glichkeit der Herausgabe des Mandantenstamms auf die Unm366glichkeit der Herausgabe der Kanzlei ins-gesamt geschlossen hat, greift die Revision als ihr g374nstig nicht an. Andernfalls h344tte der Beklagte Anspruch auf R374ckzahlung eines zu seinen Gunsten beste-henden Bereicherungssaldos nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Kanzlei im 334brigen in der Gestalt, in der sie sich jetzt befindet (s. oben unter a). 34 3. Entgegen der Auffassung der Revision ist aus Rechtsgr374nden auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht als ma337geblichen Zeitpunkt f374r die Bestimmung des gem344337 247 818 Abs. 2 BGB zu leistenden Wertersatzes hier den Zeitpunkt des Eintritts der Unm366glichkeit der Herausgabe der Praxis in Natur angesehen und dass es den Wert der Praxis zu dieser Zeit auf der Grundlage der Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen B. in seinem Erg344n-zungsgutachten vom 29. Oktober 2001 mit 263.818 DM festgestellt hat. 35 a) Die h366chstrichterliche Rechtsprechung (RGZ 101, 389, 391; 119, 332, 336; BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963 - VIII ZR 219/61, NJW 1963, 1299 unter B II 3; BGHZ 82, 299, 310; Urteil vom 14. Januar 2002, aaO, unter B II 2 b) vertritt allerdings - wie auch das Beru-fungsgericht gesehen hat - allgemein den Rechtsgrundsatz, die Wertberech-nung nach 247 818 Abs. 2 BGB m374sse f374r den Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Bereicherungsgegenstand rechtsgrundlos erlangt und der Bereicherungsan-spruch entstanden sei. In den vom Bundesgerichtshof entschiedenen F344llen fiel allerdings - soweit der genannte Rechtsgrundsatz f374r die Entscheidung tragend war (BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963, aaO; Urteil vom 14. Januar 2002, aaO) - der Zeitpunkt der Entstehung des Bereicherungs-anspruchs jeweils mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Wertersatzpflicht zusam-men; es stand also von Anfang an nur eine Wertersatzpflicht in Rede. F374r den hier zu beurteilenden Fall, in dem die Erf374llung der Verpflichtung zur Herausga- 36 - 21 - be des Erlangten in Natur zeitlich erst nach der Entstehung des Bereicherungs-anspruchs unm366glich geworden ist und diese sich in eine Wertersatzpflicht um-gewandelt hat, wird im Schrifttum 374berwiegend die Auffassung vertreten, f374r die Bestimmung des Umfangs der Wertersatzpflicht sei der Zeitpunkt des Eintritts der Unm366glichkeit zugrunde zu legen (Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, 247 818 Rdnr. 33; Erman/Westermann/Buck, aaO, 247 818 Rdnr. 21; M374nch-KommBGB/Lieb, 4. Aufl., 247 818 Rdnr. 58; Staudinger/W.Lorenz, aaO, 247 818 Rdnr. 31; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II/2, 13. Aufl., 247 72 III 5 a; Rupietta, aaO, S. 225 ff.; Sch366ne, ZGR 2000, 86, 108 f.; a. A. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., 247 818 Rdnr. 19; RGRK/Heimann-Trosien, BGB, 12. Aufl., 247 818 Rdnr. 19; vgl. auch Soergel/M374hl, BGB, 11. Aufl., 247 818 Rdnr. 35). Diese An-sicht, der sich auch das Berufungsgericht angeschlossen hat, teilt der Senat. Bis zum Eintritt der Unm366glichkeit ist der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe in Natur verpflichtet, gleichviel, ob der Bereicherungsgegenstand bis zur tats344chlichen Herausgabe verglichen mit dem Zeitpunkt der Entstehung des Bereicherungsanspruchs an Wert gewonnen oder verloren hat. Der Berei-cherungsschuldner verliert also auch eine etwaige Wertsteigerung. Er kann le-diglich, wenn diese durch eigene Aufwendungen auf den Bereicherungsgegen-stand herbeigef374hrt worden ist, dem Anspruch des Bereicherungsgl344ubigers diese Aufwendungen entgegenhalten (247 818 Abs. 3 BGB). Es ist kein Grund ersichtlich, warum dem Kondiktionsschuldner eine solche Wertsteigerung - soweit sie seine Aufwendungen 374bersteigt - verbleiben sollte, wenn er den Anspruch auf Herausgabe in Natur nicht alsbald nach Entstehung des Berei-cherungsanspruchs erf374llt und die Herausgabe des Bereicherungsgegenstan-des unm366glich wird, nachdem dieser im Wert gestiegen ist. 37 Das gilt auch dann, wenn die Wertsteigerung - wie hier - gerade auf der fachlichen Leistungsf344higkeit und dem pers366nlichen Einsatz des Bereiche- 38 - 22 - rungsschuldners beruht und m366glicherweise nicht eingetreten w344re, falls der Bereicherungsgegenstand in der Hand des Bereicherungsgl344ubigers verblieben beziehungsweise alsbald nach der rechtsgrundlosen Leistung an den Bereiche-rungsschuldner von diesem herausgegeben worden w344re. Der Bereicherungs-schuldner muss - unabh344ngig von seinem eigenen Anteil an einer Wertsteige-rung - das Empfangene in Natur und damit auch den durch die Wertsteigerung eingetretenen Verm366gensvorteil herausgeben, wenn und solange ihm dies m366glich ist. Der Eintritt der Unm366glichkeit der Herausgabe in Natur 344ndert dar-an nur insofern etwas, als an die Stelle der gegenst344ndlichen Herausgabepflicht die Verpflichtung zum Wertersatz tritt. Eine bereicherungsrechtliche Rechtferti-gung daf374r, den Bereicherungsschuldner allein wegen des Eintritts der Unm366g-lichkeit der Herausgabe in Natur zus344tzlich von der Verpflichtung zur Heraus-gabe der eingetretenen Wertsteigerung zu befreien, ist nicht erkennbar. Er mag die Wertsteigerung zwar durch eigene Leistungen - die er dem Bereicherungs-anspruch als Aufwendungen entgegenhalten kann (247 818 Abs. 3 BGB) - herbei-gef374hrt haben; m366glich war sie aber gleichwohl nur durch den Einsatz des Be-reicherungsgegenstandes als solchen, der ihm nicht geb374hrt. b) Der gem344337 247 818 Abs. 2 BGB zu leistende Wertersatz richtet sich nach st344ndiger Rechtsprechung (BGHZ 132, 198, 207; 112, 288, 295, jew. m.w.Nachw.) nach dem objektiven Verkehrswert des Erlangten. Der Verkehrs-wert entspricht dem Betrag, den ein Dritter am Markt f374r das in Rede stehende Rechtsgut zu zahlen bereit w344re. Diesen hat das Berufungsgericht f374r die Steu-erberaterpraxis des Kl344gers f374r den ma337geblichen Zeitpunkt Ende Septem-ber/Anfang Oktober 1998 (s. oben unter a) rechtsfehlerfrei auf der Grundlage der von dem Beklagten in der Zeit zwischen Januar 1996 und Oktober 1998 erzielten Ertr344ge mit 263.818 DM festgestellt. 39 - 23 - aa) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht da-bei die Besonderheiten der freiberuflichen T344tigkeit der Parteien hinreichend beachtet. Der Sachverst344ndige B. , auf dessen Ausf374hrungen sich das Berufungsgericht st374tzt, hat sich bei der Bewertung an den Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer f374r die Ermittlung des Wertes einer Steuerbera-terpraxis orientiert. Diese bef374rworten nach den Angaben des Sachverst344ndi-gen (S. 6 des Erg344nzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001) gerade im Hin-blick darauf, dass der Praxiswert einer Steuerberaterpraxis kein sich laufend regenerierender Firmenwert ist, sondern vielmehr aus einem personenbezoge-nen Potential an Vertrauensbeziehungen besteht, die wesentlich von dem ver-344u337ernden Steuerberater abh344ngig sind und sich entsprechend schnell bei sei-nem Ausscheiden verfl374chtigen k366nnen, die Anwendung der von dem Sachver-st344ndigen zugrunde gelegten sogenannten modifizierten Ertragswertmethode. 40 Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich auch die Beteiligten beim Verkauf einer Praxis h344ufig nach diesen Empfehlungen der Steuerberaterkam-mer richten und ebenfalls den Preis danach aushandeln werden, ist nahelie-gend und aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Dem Umstand, dass sich die Ertragserwartung bei einer freiberuflichen Praxis nicht von der Person des jeweiligen Inhabers trennen l344sst und in erheblichem Umfang auf dessen per-s366nlichen Leistungen und F344higkeiten beruht, kann bei der Bewertung einer Steuerberaterpraxis im Rahmen von 247 818 Abs. 2 BGB keine andere oder wei-tergehende Bedeutung zukommen, als der Markt ihm zumisst. Wenn trotz der weitgehenden Abh344ngigkeit der zu erwartenden Ertr344ge von der Person des Inhabers freiberufliche Einzelpraxen in erheblichem Umfang durch Verkauf zum Gegenstand des Rechtsverkehrs gemacht werden und daf374r Entgelte gezahlt werden, die sich an den von dem bisherigen Inhaber erzielten Ertr344gen orientie-ren, kann bei der Bemessung des Verkehrswertes nach 247 818 Abs. 2 BGB nichts anderes gelten. 41 - 24 - bb) Zu Unrecht meint die Revision weiter, das Berufungsgericht setze sich mit seiner Annahme, es sei bei der Bewertung von den in den Jahren 1996 bis 1998 vom Beklagten erzielten Ertr344gen auszugehen, in Widerspruch zu der Entscheidung des II. Zivilsenats vom 14. Januar 2002 (aaO). Dort hei337t es (un-ter B II 2 b), ma337geblicher Faktor f374r die Bewertung des Kundenstamms eines Einzelhandelsunternehmers sei der mit dem vorhandenen Kundenbestand vor dem Bewertungsstichtag in der Vergangenheit nachhaltig erzielte Umsatz, auf dem die Wertentwicklungsprognose f374r die Zukunft aufbaue (247 287 ZPO). Ge-nau diesen Umsatz hat das sachverst344ndig beratene Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Ertragswertermittlung genommen. Bewertungsstichtag ist hier der Zeitpunkt des Eintritts der Unm366glichkeit der Herausgabe der Kanz-lei Ende September/Anfang Oktober 1998. 42 cc) Die Revision r374gt schlie337lich ohne Erfolg, dabei bleibe rechtsfehler-haft unber374cksichtigt, dass die gegen374ber dem 334bergabezeitpunkt Januar 1996 h366here Ertragserwartung der Praxis im Herbst 1998 im Wesentlichen auf dem pers366nlichen Erfolg und dem eigenen Einsatz des Beklagten beruhe und nicht mehr der Praxis des Kl344gers zugerechnet werden k366nne. Wie oben ausgef374hrt, musste der Beklagte die Praxis bis zum Eintritt der Unm366glichkeit in dem Zu-stand herausgeben, in dem sie sich infolge seiner T344tigkeit befand, und kom-men dadurch bedingte Wertsteigerungen bis zu diesem Zeitpunkt dem Kl344ger auch bei dem an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe in Natur tretenden Wertersatzanspruch nach 247 818 Abs. 2 BGB zugute. 43 Der Bereicherungsschuldner kann allerdings dem Wertersatzanspruch seine Aufwendungen auf den Bereicherungsgegenstand entgegenhalten (247 818 Abs. 3 BGB). Diese sind jedoch bei der von dem Sachverst344ndigen B. angewandten Ertragswertmethode bereits einbezogen. Soweit der Beklagte f374r die von ihm erzielte Umsatzsteigerung zus344tzliche Sach- oder Personalkosten 44 - 25 - aufgewandt hat, sind diese Bestandteil der Kosten, die der Sachverst344ndige zur Ermittlung des Ertrages von den erzielten Erl366sen abgesetzt hat. Den Einsatz der eigenen Arbeitskraft des Beklagten hat der Sachverst344ndige ebenfalls an-gerechnet durch den Abzug eines kalkulatorischen Unternehmerlohnes. Dabei hat er dem Beklagten den von diesem geltend gemachten besonderen Aufwand zur Erhaltung und Aufarbeitung der vom Kl344ger 374bernommenen Mandate im Jahr 1996 dadurch gutgebracht, dass er den kalkulatorischen Unternehmerlohn um 50 % erh366ht hat. Dass der Aufwand damit nicht abgegolten sei, macht die Revision nicht geltend. 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht in den bereicherungsrechtlichen Saldo zulasten des Beklagten auch einen Anspruch des Kl344gers auf Wertersatz f374r die im Zeitraum zwischen Januar 1996 und September 1998 aus der Steu-erberaterkanzlei gezogenen Nutzungen (247 818 Abs. 1 und 2 BGB) in H366he von 111.845 DM (57.185,50 200) eingestellt. 45 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. Mai 1978 - V ZR 67/77, NJW 1978, 1578 unter II 2; BGHZ 63, 365, 368; Urteil vom 3. November 1955 - II ZR 261/54, LM 247 818 Abs. 2 BGB Nr. 7) sind die mit ei-nem rechtsgrundlos erlangten Unternehmen erzielten Gewinne als Nutzungen (247 100 BGB) herauszugeben, soweit nicht der Gewinn ausschlie337lich auf den pers366nlichen Leistungen oder F344higkeiten desjenigen beruht, der die gewinn-bringenden Einnahmen erzielt hat. Letzteres hat das Berufungsgericht still-schweigend zu Recht verneint. 46 Auch wenn man mit der Revision aufgrund des zweiten Erg344nzungsgut-achtens des Sachverst344ndigen vom 11. M344rz 2003 davon ausgeht, dass der Kl344ger 1995 aus der Kanzlei nach Abzug eines kalkulatorischen Unternehmer-lohns keine Gewinne mehr gezogen, sondern mit einem Verlust abgeschlossen 47 - 26 - hat, folgt daraus entgegen der Ansicht des Revision noch nicht, dass die Kanz-lei kein Ertragspotential mehr hatte und allein die pers366nlichen Leistungen und F344higkeiten des Beklagten f374r die in den Folgejahren erzielten Gewinne urs344ch-lich waren. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Gewinn-einbruch im Jahr 1995 durch besondere Umst344nde, n344mlich die anderweitige Ausrichtung des Kl344gers nach D. und hohe Kosten, bedingt. Unabh344ngig davon verf374gte die Kanzlei jedoch weiterhin 374ber einen Mandantenstamm, den der Sachverst344ndige in dem oben genannten zweiten Erg344nzungsgutachten f374r den Stichtag 1. Januar 1996 mit 129.751 DM bewertet hat. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass er mit diesem Mandantenstamm, dessen Bewertung durch den Sachverst344ndigen er sich bei der Berechnung seiner Widerklagefor-derung zu eigen gemacht hat, in der Folgezeit Ums344tze und Gewinne erzielt hat. Daf374r war sein pers366nlicher Einsatz zwar unverzichtbar; es gibt jedoch kei-ne Anhaltspunkte daf374r, dass er dieselben Ums344tze erreicht und Gewinne ge-zogen h344tte, wenn er nicht die Praxis des Kl344gers 374bernommen, sondern aus dem Nichts eine eigene Kanzlei er366ffnet h344tte. Die Vorteile, die ihm die Ausnut-zung des vorhandenen Mandantenstamms wie auch sonstiger wertbildender Faktoren der Kanzlei, etwa ihrer Ausstattung und ihres Rufs sowie des beste-henden Mitarbeiterstamms, geboten haben, bilden die Nutzungen, die der Be-klagte aus der Kanzlei als solcher gezogen hat. Diese Nutzungen hat er an den Kl344ger herauszugeben. b) Beruhen die Gewinne wie hier sowohl auf dem gegenst344ndlichen Be-reich des Unternehmens bzw. der Praxis als auch auf den pers366nlichen Leis-tungen und F344higkeiten des Betreibers, ist es Sache des Tatrichters, den Anteil der beiden Faktoren - gegebenenfalls im Wege einer Sch344tzung nach 247 287 ZPO - zu ermitteln (BGH, Urteil vom 12. Mai 1978, aaO). Das Berufungsgericht hat den Anteil des Beklagten an dem erzielten Kanzleigewinn, der diesem verbleiben muss, auf der Grundlage des kalkulatorischen Unternehmerlohns 48 - 27 - festgesetzt, den der Sachverst344ndige B. bei der Bestimmung der 334ber-sch374sse zugrunde gelegt hat, die die Kanzlei in den Jahren 1996 und 1997 ab-geworfen hat, und bei dem, wie oben bereits ausgef374hrt, der besondere Einsatz des Beklagten im Jahr 1996 mit einer Erh366hung um 50 % ber374cksichtigt ist. Diese Festlegung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 49 c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht mit der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe von gezogenen Nutzungen nach 247 818 Abs. 1 BGB neben der Verpflichtung zum Wertersatz f374r die nicht mehr herauszugebende Kanzlei nach 247 818 Abs. 2 BGB nicht etwas wirtschaft-lich doppelt zugesprochen. Die vom Beklagten 1996 und 1997 gezogenen Nut-zungen sind zwar in die Ertragswertberechnung des Sachverst344ndigen einge-flossen, die das Berufungsgericht f374r die Ermittlung des Kanzleiwertes zum 1. Oktober 1998 herangezogen hat. Dieser Wert setzt sich jedoch aus der auf den Bewertungsstichtag abgezinsten Summe der zuk374nftig, das hei337t konkret in den Jahren 1999 bis 2005, zu erwartenden Ertr344ge zusammen, f374r die die vor dem 1. Oktober 1998 erzielten Gewinne lediglich einen Anhaltspunkt und eine Berechnungsgrundlage bilden; der Ertragswert der Kanzlei spiegelt das Poten-tial wider, das dieser f374r die Zukunft innewohnt. Bei den herauszugebenden Nutzungen handelt es sich dagegen um die in der Vergangenheit - in den Jah-ren 1996 und 1997 - tats344chlich erzielten Gewinne. Die Revision macht deshalb auch vergeblich geltend, der Sachverst344ndi-ge B. habe bei seiner pers366nlichen Anh366rung am 4. August 2004 eben-falls die Auffassung vertreten, man k366nne nicht den Wert des Mandanten-stamms und Nutzungen zusammenrechnen, weil Nutzungen dann doppelt be-r374cksichtigt w374rden. Die Aussage des Sachverst344ndigen bezog sich auf seine zuletzt vorgenommene Bewertung des Mandantenstamms zum 1. Januar 1996, basierte also auf der Annahme, dass die Herausgabe des Mandantenstamms 50 - 28 - von Anfang an unm366glich gewesen beziehungsweise dessen Wert am 1. Januar 1996 zu ersetzen sei. Davon ausgehend w344re auch nach dem oben Ausgef374hrten die Herausgabe von nach dem 1. Januar 1996 tats344chlich gezo-genen Nutzungen ausgeschlossen. Bewertungsstichtag ist jedoch nicht der 1. Januar 1996, sondern der Zeitpunkt Ende September/Anfang Oktober 1998, so dass die bis dahin tats344chlich gezogenen Nutzungen zus344tzlich zu dem Wert der Kanzlei herauszugeben sind, der - wie der Sachverst344ndige desgleichen best344tigt hat - durch die Summe der zuk374nftig, das hei337t hier nach dem 1. Oktober 1998, zu ziehenden Nutzungen gepr344gt wird. 5. Rechtsfehlerfrei ist schlie337lich auch die Feststellung des Berufungsge-richts, der Kl344ger habe aus dem rechtsgrundlos erlangten Teilkaufpreis von 400.000 DM in der Zeit zwischen Januar 1996 und September 1998 Nutzungen in H366he des zu jener Zeit markt374blichen Zinssatzes von 5 % gezogen, die er nach 247 818 Abs. 1 BGB herauszugeben habe. Dass der markt374bliche Anlage-zins in dem ma337geblichen Zeitraum 5 % betragen hat, stellt die Revision eben-so wenig in Frage wie die ihr g374nstige Annahme des Berufungsgerichts, es spreche eine tats344chliche Vermutung daf374r, dass ein gewerblich t344tiger Berei-cherungsschuldner einen ihm zugewandten Geldbetrag zu markt374blichen Zin-sen angelegt habe, sofern er, wie der Kl344ger, nicht substantiiert darlege, in wel-cher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Die Revision meint allerdings, in den bereicherungsrechtlichen Saldo seien vom Kl344ger gezogene Nutzungen im Wert von 9,5 % Zinsen aus 400.000 DM einzustellen, weil der Kl344ger nach seinem eigenen Vortrag in der Klageschrift seit dem 2. April 1996 mit einem mit 9,5 % p.a. verzinsten Kredit in einer die Klageforderung (von da-mals 62.500 DM) 374bersteigenden H366he arbeite. Rationales Handeln des Kl344-gers unterstellt, m374sse davon ausgegangen werden, dass er die Zahlung des Beklagten von 400.000 DM zur Erm344337igung von Schulden verwendet und da-durch Zinsen in H366he von 9,5 % erspart habe. Das ist nicht richtig. 51 - 29 - Die Inanspruchnahme von Kredit in H366he von mehr als 62.500 DM l344sst weder den Schluss zu noch legt sie auch nur die Vermutung nahe, der Berei-cherungsschuldner h344tte ohne die an ihn erfolgte Zahlung von 400.000 DM Kreditverbindlichkeiten in dieser H366he. Es ist nicht weniger wahrscheinlich, dass der Kl344ger bereits vor dem 1. April 1996 374ber die mit dem Beklagten f374r diesen Termin vereinbarte Kaufpreiszahlung von insgesamt 462.500 DM verf374gt hatte und (nur) den ausbleibenden Teilbetrag von 62.500 DM durch einen Kre-dit 374berbr374cken musste. Ob und welchen Nutzen er aus einer solchen - investi-ven oder auch konsumtiven Zwecken dienenden - Verf374gung gezogen hat, ist offen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4. Dezember 1996 - VIII ZR 360/95, NJW 1997, 933 unter II B 2 a aa; BGHZ 64, 322, 323 f.) kann zwar bei Verwendungen, die einen bestimmten wirtschaftli-chen Vorteil nach der Lebenserfahrung vermuten lassen, der 374bliche Zinssatz als Wert der Nutzungen angesetzt werden. Im vorliegenden Fall ist aber gerade ungekl344rt, in welcher Weise der Kl344ger den vom Beklagten gezahlten Kaufpreis verwendet hat. Bei Kaufleuten besteht in gewissem Umfang eine Vermutung daf374r, dass sie einen erlangten Kapitalbetrag zinsbringend angelegt haben (BGHZ 102, 41, 46). Diese Vermutung hat das Berufungsgericht auf einen frei-beruflich am Markt t344tigen Bereicherungsschuldner erstreckt. F374r eine dar374ber 52 - 30 - hinausgehende Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten fehlt es an einer hinreichenden tats344chlichen Grundlage. Ball Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 15.09.2004 - 3 O 645/96 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.06.2005 - 4 U 214/04 -

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