BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 172/09 vom 21. April 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 21. April 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde der Kl344gerin wird die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Ol-denburg vom 1. Juli 2009 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 132.935,88 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf die R374ckzah-lung angeblich gew344hrter Darlehen aus den Jahren 1987, 1988 und 1990 374ber zweimal je 100.000 DM und einmal 160.000 DM in Anspruch ge-nommen. Im Berufungs- und Revisionsverfahren sind nur noch die bei-den Darlehen aus 1988 und 1990 374ber 100.000 DM und 160.000 DM im Streit. 1 - 3 - 2 Die Beklagte und der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin waren von 1973 bis 1998 miteinander verheiratet. Die Kl344gerin ist im Zentralheizungs- und L374ftungsbau t344tig, die Beklagte betreibt auf J. zwei Pensionsh344u-ser. Aus einem schriftlichen Darlehensvertrag vom 29. Juli 1987 ergibt sich, dass die Kl344gerin der Beklagten ein Darlehen von 100.000 DM zu 7% Zinsen mit einer R374ckzahlung zum 31. Juli 1992 gew344hrt hat. F374r die beiden streitigen Darlehen aus 1988 und 1990 existieren keine schriftli-chen Darlehensvertr344ge. Am 5. Juni 1990 wurden von einem Konto der Kl344gerin 160.000 DM unter Wertstellung zum 6. M344rz 1990 abgebucht und am selben Tag einem Konto der Beklagten gutgeschrieben. Eben-falls am 5. Juni 1990 wurden vom Konto der Beklagten - wiederum unter Wertstellung zum 6. M344rz 1990 - 155.915,85 DM abgebucht und am sel-ben Tag wiederum dem Konto der Kl344gerin gutgeschrieben. In den von der Beklagten unterzeichneten Jahresabschl374ssen zum 31. Dezember 1995 und zum 31. Dezember 1998 sind die drei Darlehen gegen374ber der Kl344gerin 374ber insgesamt 360.000 DM jeweils als "sonstige Verbindlich-keiten" aufgef374hrt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 k374ndigte die Kl344gerin die Darlehen und verlangte R374ckzahlung zum 20. Januar 2003. Das Landgericht hat zur Frage der Darlehensgew344hrung Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Mit Urteil vom 22. August 2008 hat es die Beklagte verurteilt, an die Kl344gerin 132.935,88 200 nebst anteili-ger Zinsen zu zahlen und die Klage im 334brigen abgewiesen. Hierbei hat es als bewiesen angesehen, dass die Kl344gerin der Beklagten die drei Darlehen gew344hrt hat. Hinsichtlich des Darlehens aus 1987 hat es die Klage lediglich wegen Verj344hrung abgewiesen. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat es nicht wiederholt. Zur Begr374n-dung hat es ausgef374hrt, die Kl344gerin habe nicht bewiesen, dass sie der 3 - 4 - Beklagten die Darlehen aus 1988 und 1990 gew344hrt habe. Sie habe kei-nen konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Vertr344ge unmittelbar ergebe. Vor dem Hintergrund, dass nur f374r 1987 ein schriftlicher Vertrag existiere, reichten auch die 374brigen Indizien nicht aus. Die Unterzeichnung der Jahresabschl374sse durch die Beklagte gen374ge hierf374r nicht. Unerheblich sei auch, dass die Darle-hensvertr344ge bei einem Kl344rungsgespr344ch anl344sslich der verm366gens-rechtlichen Auseinandersetzung der Beklagten und des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin nicht im Streit gewesen seien. Das lasse sich auch dann er-kl344ren, wenn die Vertr344ge nur fingiert worden seien, um g374nstige Steuer-tatbest344nde zu schaffen. Auch sei es m366glich, dass es wegen der Verlus-te des Pensionsbetriebes der Beklagten zu Zahlungen der Kl344gerin als Zusch374sse gekommen sei, die als Darlehen bezeichnet worden seien. Der Zeuge T. habe hinsichtlich des Abschlusses der Darlehens-vertr344ge und der Zahlungsfl374sse auch keine unmittelbare Wahrnehmung gehabt. Bez374glich der durch Kontobelege erwiesenen Zahlung von 160.000 DM im Jahr 1990 sei die Indizwirkung f374r eine Darlehensgew344h-rung schon deshalb ersch374ttert, weil noch am selben Tag ein Betrag von ann344hernd 156.000 DM wieder auf das Konto der Kl344gerin zur374ckgeflos-sen sei. II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht ohne Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entschei-dungserheblicher Weise. 4 1. a) Grunds344tzlich steht es zwar im Ermessen des Berufungsge-richts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut ver- 5 - 5 - nehmen will. Dieses Ermessen unterliegt indessen Einschr344nkungen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es erforder-lich, Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokol-lierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGHZ 158, 269, 272 f.; Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05 - VersR 2006, 949 unter 1; BGH, Urteile vom 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter II 1 a; vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 16. Oktober 1997 - IX ZR 10/97 - NJW 1998, 385 unter II 1 c; vom 30. September 1992 - VIII ZR 196/91 - NJW 1993, 64 unter II 2 a). Hat das erstinstanzliche Gericht 374ber streitige 304u337erungen und die Umst344nde, unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer W374rdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht ohne weiteres verwer-fen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsurteil vom 5. April 2006 aaO). Zwar ist es dem Berufungsgericht nicht grunds344tzlich verwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen ohne dessen wiederholte Vernehmung entgegen der W374rdigung des Erstrich-ters f374r nicht zur Beweisf374hrung ausreichend zu erachten. Vorausset-zung hierf374r ist jedoch, dass sich nicht auch insoweit die Pflicht zur er-neuten Vernehmung aus Zweifeln 374ber die Vollst344ndigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage gem344337 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergibt. b) Gegen diese Grunds344tze hat das Berufungsgericht versto337en, indem es insbesondere die als Zeugen vernommenen Steuerberater T. und L. nicht erneut vernommen hat. Diese haben 374berein-stimmend angegeben, es habe anl344sslich der Krise der Ehe zwischen der Beklagten und dem Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin ein Kl344rungsge- 6 - 6 - spr344ch bez374glich der verm366gensrechtlichen Auseinandersetzung gege-ben. Dabei seien die Darlehen unstrittig gewesen bzw. f374r die weitere Berechnung ungepr374ft zugrunde gelegt worden. Soweit das Berufungs-gericht ausf374hrt, der Zeuge T. habe nach seinen Angaben der Be-sprechung nicht bis zu ihrem Ende beigewohnt, ist dies nicht geeignet, Zweifel an seiner Aussage zu wecken, da weder festgestellt ist, noch es sich aus dem sonstigen Streitstoff ergibt, dass nach dem Weggang des Zeugen T. die Parteien uneinig 374ber den Bestand der Darlehen geworden w344ren. Soweit das Berufungsgericht weiter meint, die unbean-standete Einf374hrung der Darlehensvertr344ge in die Verhandlungen lasse sich auch dann erkl344ren, wenn sie nur fingiert worden seien, um g374nstige Steuertatbest344nde zu schaffen, beruht dies nicht auf entsprechenden Feststellungen. Ohne konkrete Anhaltspunkte durfte das Berufungsge-richt nicht erw344gen, bei den Darlehen habe es sich nur um Scheinge-sch344fte gehandelt. Ebenso wenig steht die vom Berufungsgericht weiter aufgef374hrte M366glichkeit fest, zu den Geldfl374ssen sei es gekommen, weil der Pensionsbetrieb der Beklagten Verluste erwirtschaftet habe und durch als Darlehen bezeichnete Zusch374sse der Kl344gerin h344tten ausgegli-chen werden sollen. Aus dem Prozessstoff ergibt sich an keiner Stelle, dass Zahlungen der Kl344gerin als verlorene Zusch374sse und nicht lediglich als Darlehen behandelt werden sollten. Hinzu kommen weitere Umst344nde, die es nicht ohne erneute Ver-nehmung der Zeugen rechtfertigen, vom Nichtbestehen der Darlehen auszugehen. So hat der Zeuge T. angegeben, bei Beginn seiner T344tigkeit 1992/1993 seien in bereits vorhandenen Bilanzen der Vorjahre f374r den Pensionsbetrieb der Beklagten die Darlehen ausgewiesen wor-den. Diese sind dann auch in die Bilanzen 1992 bis 1994 eingestellt wor-den. Gleiches gilt f374r die Jahresabschl374sse 1995 und 1998, die von der 7 - 7 - Beklagten pers366nlich unterzeichnet wurden. Zwar bedeutet die Unter-zeichnung des Jahresabschlusses durch den Kaufmann nach 247 245 HGB kein Schuldanerkenntnis zugunsten der in der Bilanz erfassten Gl344ubiger (BGH, Urteil vom 2. M344rz 2009 - II ZR 264/07 - WM 2009, 986 Tz. 15; Koller/Roth/Morck, HGB 6. Aufl. 247 245 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB [2001] 247 245 Rdn. 1). Gleichwohl begr374nden derartige formal bewiesene Erkl344rungen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit daf374r, dass die in der urkundlichen Erkl344rung bezeugten Tatsachen oder Vorg344nge der Wirklichkeit entsprechen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. Fe-bruar 2007 - 3 U 127/06 - juris unter II 1). Es ist auch nicht festgestellt, dass die Aufnahme dieser Darlehensverbindlichkeit in die Bilanzen ge-gen oder ohne den Willen der Beklagten geschehen w344re. Nach dem un-bestrittenen Vortrag der Kl344gerin hat die Beklagte ferner Zinsverbindlich-keiten aus den Darlehen steuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend gemacht. Der Zeuge L. hat hierzu bekundet, er habe f374r Zinsfl374sse zwar keine Unterlagen gefunden. Er habe den Sachverhalt so verstan-den, dass f344llige Zinsen mit Leistungen der Einzelfirma der Beklagten an die Kl344gerin, n344mlich Bek366stigung von deren Mitarbeitern, verrechnet worden seien. Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgef374hrt hat, der Zeuge T. habe im Hinblick auf den Abschluss der Darlehensvertr344ge kei-ne unmittelbare Wahrnehmung gehabt, so ist zwar richtig, dass er seine T344tigkeit erst nach dem Abschluss der behaupteten Darlehensvertr344ge aufnahm. Der Zeuge hat indessen bekundet, er habe in den Unterlagen bei der Kl344gerin zwei Vertr344ge gefunden, die auch in den Bilanzen des Pensionsbetriebs der Beklagten aufgef374hrt worden seien. Ferner habe er den 334berweisungstr344ger 374ber die Zahlung eines Darlehensbetrages ge-sehen. Wenn der Zeuge dann angegeben hat, die Darlehen seien real 8 - 8 - geflossen und keine steuerlichen Konstrukte gewesen, weil dies bei einer Betriebspr374fung sofort aufgefallen w344re, konnte das Berufungsgericht diese Aussage des Zeugen nicht ohne weiteres beiseite lassen, ohne ihn erneut zu vernehmen. Der vom Berufungsgericht weiter herangezogene Umstand, der schriftliche Darlehensvertrag aus 1987 sei kein Indiz f374r den Abschluss weiterer Vertr344ge 1988 und 1990, weil zwischen F344lligkeit und K374ndigung des Darlehens zehn Jahre vergangen seien, ber374cksich-tigt schlie337lich nicht hinreichend, dass es sich der Sache nach um ein Darlehen im famili344ren Bereich handelt, bei dem es keineswegs au337er-gew366hnlich ist, dass auch nach dessen F344lligkeit nicht sofort auf R374ck-zahlung bestanden wird. 2. Die unterlassene Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt auch deshalb den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r, weil es mit seiner Begr374ndung, diese habe keinen konkreten Sachverhalt vorge-tragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Darlehensvertr344ge unmittelbar ergebe, zum einen die Anforderungen an die Substantiie-rungslast der Kl344gerin 374berspannt und zum anderen nicht alle ma337gebli-chen Indizien in seine Beurteilung mit einbezogen hat. Nach st344ndiger Rechtsprechung gen374gt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tat-sachen vortr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht in ihrer Person als entstanden erscheinen zu lassen. Gen374gt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden (Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08 - juris unter II 2; BGH, Be-schluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - NJW-RR 2007, 1409 Tz. 8; Ur-teil vom 18. M344rz 2003 - X ZR 19/01 - BGHR ZPO 247 138 Abs. 1 Darle-gungslast 19 (Gr374nde) unter 2 f). Hier hat die Kl344gerin den Abschluss von drei Darlehensvertr344gen in den Jahren 1987, 1988 und 1990 374ber 9 - 9 - zweimal 100.000 DM und einmal 160.000 DM mit der Beklagten behaup-tet und unter Beweis gestellt, was bereits f374r die Substantiierung ihres Vortrages hinreichend war. Hinzu kommt, dass die Kl344gerin dar374ber hin-aus den Darlehensvertrag aus 1987 und den 334berweisungstr344ger aus 1990 vorgelegt hat. Weitere Indizien haben sich ferner aus der Aussage des Zeugen T. ergeben, die die Kl344gerin sich zu Eigen gemacht hat. So hat der Zeuge ausgesagt, der Betrieb der Beklagten habe sich wenig gerechnet und es seien Bankschulden in einer Gr366337enordnung von fast 1 Mio. DM passiviert worden. Die von der Kl344gerin gew344hrten Darlehen seien deshalb notwendig gewesen, um die Einzelfirma der Be-klagten wirtschaftlich am Leben zu erhalten. Wegen dieser Darlehen ha-be er sp344ter auch an konkreten Verhandlungen mit der Bank der Beklag-ten zur Durchf374hrung von Umschuldungen teilgenommen. Diese Um-schuldung sei 2000 bis 2002 tats344chlich durchgef374hrt worden. Urspr374ng-lich sei sogar noch daran gedacht worden, einen Teil der Betr344ge der Kl344gerin zuflie337en zu lassen, was dann aber nicht erfolgt sei. Eine Be-wertung dieses Teils der Aussage des Zeugen T. fehlt im Beru-fungsurteil. 3. Dem Erfordernis einer Wiederholung der Beweisaufnahme ste-hen auch nicht die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zu den im Jahr 1990 erfolgten 334berweisungen vom Konto der Kl344gerin auf dasjenige der Beklagten und umgekehrt entgegen. Zun344chst ergibt sich aus den vorge-legten Kontounterlagen, dass am 5. Juni 1990 ein Betrag von 160.000 DM vom Konto der Kl344gerin auf ein Konto der Beklagten 374ber-wiesen wurde. Der Umstand, dass r374ckwirkend eine Wertstellung zum 6. M344rz 1990 erfolgte, ist nach der Aussage des Zeugen B. zwar nicht an der Tagesordnung, komme aber vor, um entsprechende Zins-gutschriften bzw. -belastungen zu erreichen. Soweit dann am selben Tag 10 - 10 - vom Konto der Beklagten auf das Konto der Kl344gerin ein Betrag von 155.915,85 DM zur374ck 374berwiesen wurde, kann hieraus nicht ohne wei-teres auf eine fehlende Darlehensgew344hrung geschlossen werden. Die Kl344gerin hat den Nachweis f374r die Zahlung der 160.000 DM durch den 334berweisungstr344ger gef374hrt und aus der Aussage des Zeugen T. sowie der Aufnahme dieses Betrages in die Bilanz des Betriebes der Be-klagten ergeben sich Indizien daf374r, dass es sich bei dieser Zahlung um ein Darlehen handeln k366nnte. Demgegen374ber w344re es Sache der Beklag-ten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass es sich lediglich um ein Scheingesch344ft gem344337 247 117 Abs. 1 BGB handelte. Da grund-s344tzlich von der Ernstlichkeit rechtsgesch344ftlicher Willenserkl344rungen auszugehen ist, tr344gt f374r das Vorliegen eines Scheingesch344fts derjenige die Beweislast, der sich darauf beruft (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98 - NJW 1999, 3481 unter II 2; vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 135/87 - NJW 1988, 2597 unter II 2). Derartige Feststellungen f374r das Vorliegen eines Scheingesch344fts hat das Berufungsgericht nicht getrof-fen, sondern nur Vermutungen angestellt, die Darlehensvertr344ge k366nnten fingiert worden sein, um g374nstige Steuertatbest344nde zu schaffen. Da die Zahlung der 155.915,85 DM vom Konto der Beklagten veranlasst wurde, ist es 374berdies ihre Sache zun344chst darzulegen, welchen Hintergrund diese 334berweisung hat. Sie kann sich nicht lediglich mit Nichtwissen er-kl344ren (247 138 Abs. 4 ZPO). Zwar hatte auch der Gesch344ftsf374hrer der Kl344-gerin Vollmacht 374ber das Konto der Beklagten. Es steht indessen nicht fest, dass diese 334berweisung durch ihn und nicht durch die Beklagte veranlasst wurde. Nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann die M366glichkeit, dass es sich um Verbindlichkeiten des Betriebes der Beklag-ten gegen374ber der Kl344gerin handelt, die diese f374r sie erbracht hat. Im-merhin sind in den Bilanzen des Betriebes der Beklagten seit 1992 ne-ben den Darlehensverbindlichkeiten gegen374ber der Kl344gerin weitere - 11 - Verbindlichkeiten dieser gegen374ber in erheblicher Gr366337enordnung aufge-f374hrt. Terno Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 22.08.2008 - 2 O 1318/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 01.07.2009 - 3 U 38/08 -
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