BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 1 72 / 10 Verkündet am: 9. November 2011 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Geldtransport IV AVB Valoren - Transportversicherung Zum Begriff des Versicherungsfalles in einer Geld - und Werttransportversich e rung, wenn die Versicherungsnehmerin Bargeld nicht entspreche nd den Vorgaben des Transportvertrages zur Geldversorgung beim Auftraggeber abliefert. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - IV ZR 172/10 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch d ie Vorsitzende Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 9. Nove m- ber 2011 für Recht erkannt: Auf die Revision der Be klagt en wird das Urteil des 20. Zi - vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 16. Juli 2010 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revi sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin , eine Genossenschaftsbank, begehrt Versicherung s- leistungen im Zusammenhang mit einer von der A . S . GmbH (im Folgenden: A . Gm bH) bei den Beklagten im Wege der offenen Mitversicherung im Jahr 2005 genommenen Geld - und Wer t- transportversicherung (Vertrag CLS 100 - 03). Die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) sind im Senatsurteil vom heutigen Tag im Verfahre n IV ZR 251/08 auszugsweise wiedergegeben. 1 - 3 - Versicherte dieses Vertrages sind die jeweiligen Auftraggeber der Geld - entsorgung und - versorgung . Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit dem Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung dieser Geschäfts - praktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagten den Versicherungsve r- trag wegen arglistiger Täuschun g bei Vertragsschluss an. Die Klägerin macht einen Schaden aufgrund einer unterbliebenen Befüllung von Geldau tomaten in Höhe von 3.224.000 einen Fehlbetrag von 250.000 infolge nicht erfolgte r Rückführung einer Geldmenge , d ie ursprünglich ebenfalls zu r Bestückung eines Geldautomaten vorgesehen war , und weitere Schäden in Höhe von insgesamt 471.765 m- m enhang mit der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Bargeldentso r- gung und - versorgung geltend. Hiermit war die A. GmbH auf der Grundlage eines mit der Klägerin geschlossenen "Vertrages über den Transport, die Bearbeitung und die Verwahrung von Ba rgeld und sonst i- gen Werten" (im Folgenden: Transportvertrag) be traut . D ie Klägerin beruft sich unter Berücksichtigung eines zurückerha l- tenen Betrages von 652.750 im Hauptantrag auf einen - jeweils am Mitversicherungsanteil orientierten - Leistungsanspruch aus dem Vers i- cherungsvertrag. Mit dem Hilfsantrag begehrt sie die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. D ie Pa r- teien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit 2 3 4 - 4 - dem ihr anvertrauten Bargeld gegen vertragliche Verpflichtungen verst o- ßen und dadurch einen Versicherungsfall a usgelöst hat. Das Landgericht hat den Beklagten zu 1 auf den Haupt antrag zur Zahlung anteiliger Versicherungsleistung wegen des Fehlbetrag e s von 250.000 der unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten veru r- teilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klägerin auf ihre Berufung gegenüber der Beklagten zu 2 insofern ebe n- falls aufgrund des Hauptantrag e s eine antei lige Versicherungsleistung zugesprochen, jedoch die weitergehende Berufung der Klägerin und di e- jenige des Beklagten zu 1 zurückgewiesen . Mit ihre r Revision wenden sich d ie Beklagten gegen ihre Verurteilung . Entscheidungsgründe: Die Revision ist begrü ndet. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch au f Versicherungsleistung , den sie geltend zu machen berechtigt se i, gegen über de n Beklagten entspr e- chend ihrer Beteiligungsquoten wegen des Fehlbetrag e s von 250.000 und der unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten mit 3.224.000 , nicht jedoch wegen der weiteren behaupteten Schäden zu . 5 6 7 8 - 5 - An die Verpflichtung aus Z iffer 15.4 VB, Ansprüche nur gegen den f ühr e n den V ersicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen, sei die Klägerin nicht gebunden. Mit der Anfechtung des Vertr a- ges wegen arglistiger Täuschung hätten die Beklagten zugleich ihre aus Ziffe r 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben könnten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits daran zu halten. Di e ursprünglich zur Befüllung eines Geldautomaten vorgesehene Geldmenge von 250.000 habe nach Rückforderung durch die Klägerin im Wege der Bargeldentsorgung an diese zurückgeführt werden sollen. Daher ergebe sich ein Versicherungsfall aus drei unterschiedlichen Gründen . Die nach Ziffer 3.1 VB versicherte Gefahr für das allein vom Vers i- cherungsschutz umfasste Bargeld habe sich bereits durch eine von der A. GmbH vorgenommene Vermischung de s zu entsorgenden Ge l- de s der Klägerin mit de m anderer Auftraggeber verwirklicht , da dies ohne hinreichende Dokumentation erfol gt sei. Das sei mitursächlich für den Schaden der Klägerin und habe den vertraglichen Verpflichtungen der A. GmbH widersprochen. Es habe zumindest stets klar sein mü s- sen, mit welchem Anteil welcher Auftraggeber Bruchteilseigentümer einer bestimmte n Geldmenge gewesen sei. Wegen der fehlenden Dokument a- tion sei es der Klägerin hingegen unmöglich, den Verbleib de s an die A. GmbH übergebenen Gelde s nachzuweisen. Ein versicherter Zugriff sei auch in der Einzahlung des Bargeldes der Klägerin auf ein Konto der A. GmbH bei der Deutschen Bu n- desbank zu sehen. Darin liege ein Verstoß gegen die Verpflichtung en 9 10 11 12 - 6 - aus dem Transportvertrag. Dass die Klägerin in Abweichung von dieser Vereinbarung - gegebenenfalls auch nur stillschweigend - mit e iner Ei n- zahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH einverstanden gewesen sei, habe diese nicht annehmen dürfen. Letztlich sei ein Versicherungsfall gegeben, weil davon auszug e- hen sei, dass die A. GmbH die zu entsorgenden Gelde r nicht bei der Deutschen Bundesbank eingezahlt habe. Dies stehe fest, da die B e- klagten ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht genügt hätten. Hinsichtlich der unterbliebenen Bestückung von Geldautomaten mit einem Betrag von insgesamt 3.224. 0 00 liege ebenfalls ein Versich e- rungsfall vor . Diese Geldmenge sei der A. GmbH am 29. August 2006 von der Deutschen Bundesbank im Auftrag der Klägerin ausgezahlt worden , eine Befüllung von A utomaten sei jedoch nicht erfolgt . Wenn dieses Geld mit dem anderer Auftraggeber vermischt oder auf ein Konto der A. GmbH eingezahlt worden sei , ergebe sich die Leistung s- pflicht der Beklagten aus den Überlegungen zur Geldentsorgung. Im Fall einer Bargeldunterschlagung durch einen Mitarbeiter der A. GmbH folge die Pflicht zur Leistung unmittelbar aus den Ziffern 2.1, 2.1.1, 3.1 und 3.1.2 VB. Vom versicherten Schaden in Höhe von insgesamt 3.474.000 ein der Klägerin zurückgezahlter Betrag von 652.750 n- gen, so dass ein Anspruch in Höhe von 2.821.250 sei nicht infolge der von den Beklagten erklärten Anfechtung des Versich e- rungsvertrages entfallen. Mi t der Geltendmachung dieses Einwands se i- en diese gegenüber der Klägerin aufgrund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB ausg e- schlossen. 13 14 15 - 7 - Die Klägerin treffe auch kein anrechenbares Mitverschulden; A n- haltspunkte für eine grob fahrlässige Verursachung des Versicherung s- f alles i.S. des § 61 VVG a.F. bestünden nicht. Die Einstandspf licht der Versicherer sei nicht durch die Vereinbarung einer Höchstsumme von 10 Mio. 9.3.3 Abs. 2 VB begrenzt. Auch ein gedehnter Sch a- denfall liege nicht vor. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidungserhe b- lichen Punkt ni cht stand. 1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Kl ä- gerin infolge der erklärten Anfechtung des Versicherungsvertrages durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB g e- bunden ist, nur gegen den führende n Versicherer Klage zu erheben. Wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tag im Verfahren IV ZR 251/08 (unter II 1) näher dargelegt hat, ist der Anwendungsbereich der in Ziffer 15.4 Satz 1 VB vereinbarten - lediglich passiven - Prozessfü h- rungsklausel nic ht eröffnet. Es fehlt an dem von ihr vorausgesetzten Gleichlauf der Einwendungen der Versicherer, die dem Anspruch auf Versicherungsleistung entgegengehalten werden können. Darüber hi n- aus stellt sich die Erhebung dieses Einwandes bei gleichzeitigem Ber u- fen auf die Unwirksamkeit des Vertrages insgesamt infolge Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar. 16 17 18 19 - 8 - 2. Einen nach Ziffer 3.1 VB versicherten Schaden hat das Ber u- fungsgericht sowohl im Zusammenhang mit der von der A. GmbH geschuldeten Rückführung des ihr ursprünglich zur Befüllung eines Geldautomaten überlassenen Betrages ( 250.000 ) als auch bezüglich der unterbliebenen Befüllung von Geldautomaten (3.224.000 im E r- gebnis zutreffend festgestellt. a) Über die hier genommene Geld - und Werttransport - Versiche - rung ist nur transportiertes Bargeld gegen typische Transportrisiken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss versichert. G e- schützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers. Der Versicherungsschutz erfasst nur einen "stofflichen" Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch - oder Giralgeld (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07 , VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und - IV ZR 70/07, TranspR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 21 ff.; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f.) . b) Die Klägerin muss als Versicherte darlegen u nd beweisen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgesteckten Schut z- bereich der Versicherung fällt; erst dann obliegt es den Beklagten als Versicherer nachzuweisen, dass der Verlust nicht auf einer Transportg e- fahr beruht (vgl. nur Senatsur teil vom 25. Mai 2011 , HEROS I - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 41). aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene abweichende Verte i- lung der Darlegungslast rechtfertigt sich weder daraus, dass die Klägerin behauptet, durch eine vorsätzliche Straftat d er A. GmbH zu Sch a- den gekommen zu sein, noch aus einer Auslegung des Versicherung s- 20 21 22 23 - 9 - vertrages (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 42 ff.). bb) Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin sind entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht damit zu begründen, dass wie von der Klägerin behauptet die Geld bearbeitung durch die A. GmbH nicht hinreichend dokumentiert ist. Eine etwaige unz u- reichende Dokumentation kann sich jeden falls nicht zum Nachteil der Versicherer auswirken. Im Gegensatz zu den Auftraggebern ist ihnen nicht bekannt, welche Gelder der A. GmbH zum Transport anve r- traut worden sind. Ihnen steht auch kein Anspruch gegenüber der A. GmbH auf Auskun ft über deren Behandlung, Verbleib und Ve r- buchung zu. Dagegen haben es die Auftraggeber selbst in der Hand, ihre Interessen am Erhalt des Transportgutes durch entsprechende vertragl i- che Vereinbarungen und die Überwachung ihrer Einhaltung zu schützen. c) Den danach erforderlichen Nachweis eines innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums eingetretenen Versich e- rungsfalles i.S. von Ziffer 3.1 VB hat die Klägerin für den zurückzufü h- renden Betrag von 250.000 erbracht. aa) Der von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte " stof f- liche " Zugriff erfordert einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vo r- gesehene Sache manifestiert. Ein solcher Zugriff ist hier schon deshalb anzunehmen, weil die geschuldete Übergabe an die Deutsche Bunde s- bank nicht nach den Weisungen der Klägerin ausgeführt worden ist. 24 25 26 - 10 - Daher kommt es nicht darauf an, ob wie die Klägerin beh auptet bereits vor Einzahlung bei der Deutschen Bundesbank ein " stofflicher " Zugriff erfolgt ist. Denn auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten, den sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, steht fest, dass die A. GmbH das für die Klägerin z u entsorgende Bargeld letztlich vollständig auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene eigene Konten eing e- zahlt hat . Allein dies begründet einen Verstoß gegen die sie treffenden Pflichten und damit einen vom Versicherungsschutz umfassten " stoffl i- chen " Z ugriff. Zwar lassen sich diese Pflichten nicht unmittelbar der für die Ba r- geldentsorgung maßgeblichen Regelung in Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag ("Vereinbarung über die Bearbeitung und Verwahrung sowie die Abholung von Werten") entnehmen, wonach "Bargeldbestände zweiten Bank werk tag nach der Abholung Bundesbank - gerecht aufbere i- tet an die jeweilige Filiale der Deutschen Bundesbank zu Gunsten des Kontos des Auftraggebers einz uzahlen " sind . Die von der Klägerin ertei l- te Einzelanweisung zur Rückführung hat jedoch - wie die Revision im Ansatz zutreffend sieht - zum Inhalt, dass die Einzahlung bei der Deu t- schen Bundesbank in der für die Geldentsorgung üblichen Art und Weise zu erf olgen hat. Daher ergeben sich die die A. GmbH treffenden Pflichten auch insofern aus Ziffer 1 der Anlage 2 zum Transportvertrag. Dieser Regelung hat das Berufungsgericht entnommen, dass eine Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH nicht gestattet ist (Nicht - Konto - Verfahren) . Damit hat es im Ergebnis den Transportvertrag in aus Rechtsgründen nicht zu beanstandender Weise ausgelegt. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eing e- 27 28 29 - 11 - schränkten Überprüfung da rauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkan n- te Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 un ter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 XI ZR 366/03, NJW - RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). D er Ausschluss einer Einzahlung auf ein Eigenkonto des Transpo r- teurs im Rahmen des kontogebundenen Überweisungsverfahrens e r- schließt sich bereits daraus, d ass das Barg eld nach dem Transportve r- trag auf ein Konto der Klägerin oder eines der (vgl. Anlage 3.3 zum Transportvertrag: "Einzahlung über Clearingbank") bei der Deu t- schen Bundesbank einzuzahlen ist. Gerade die Benennung dieser Ko n- ten als Zielkon to weist auf das Nicht - Konto - Verfahren, da sowohl die Klägerin als auch die anders als andere Auftraggeber der A. GmbH berechtigt sind, eigene Konten bei der Deutschen Bu n- desbank zu unterhalten. Zur Geldentsorgung bedarf es in diesem Fa ll keiner Zwischenschaltung eines weiteren Kontos. bb) Der " stoffliche " Zugriff durch Einzahlung auf ein eigenes Konto liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums, der erst endet, wenn das Bargeld "in die Obhut des berechtigte n Empfängers übergeben" wird. Dazu ist hier erforderlich, dass zum einen das Tran s- portgut der Deutschen Bundesbank überlassen wird und diese zum a n- deren die - den Vorgaben des Auftraggebers entsprechende - Anweisung erhält, welchem Konto das noch "stofflic h" vorhandene Bargeld gutz u- schreiben ist (vgl. Senatsurteil im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 c). 30 31 - 12 - cc) Das Vorgehen der A. GmbH ist wie das Berufungsg e- richt richtig sieht auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Klägerin einer Abweich ung von den sich aus dem Wortlaut des Transportvertr a- ges ergebenden Weisungen von vornherein zugestimmt oder diese z u- mindest stillschweigend geduldet h ä t te . S elbst bei unterstellter Kenntnis der Klägerin davon , dass sie im Zuge der Geldentsorgung Überweisu n- gen vo n eine m Eigenkonto der A. GmbH und nicht vo n demjenigen der erhalten hat , ist nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransports für ein stillschweigendes Abbedingen der vertraglichen Vereinbarung oder die Annah me einer rechtserheblichen Duldung kein Raum . Denn dies hätte dazu geführt, dass die zu entso r- genden Gelder einem erweiterten, teils nicht mehr versicherten Zugriff durch die Versicherungsnehmerin ausgesetzt gewesen wären (vgl. S e- natsurteil im Verfahren IV ZR 251/08 unter II 3 d). d ) Darüber hinaus ist ein Versicherungsfall innerhalb des nach Zi f- fer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums bezüglich de s Geld betrages von 3.224.000 r für Befüllung von Geldautomaten vo r- gesehen gewesen ist. aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Deutsche Bundesbank auf Weisung der Klägerin am 29. August 2006 diesen Betrag an die A. GmbH au s- bezahlt. Mit diesem Geld sind auf der Grundlage de s Transportvertr a- g e s am Folgetag einzeln benannte Geldautomaten in genau angegeb e- ne r Höhe zu befüllen gewesen. Das ist nicht erfolgt; d er Verbleib des Geldes ist ungeklärt. 32 33 34 - 13 - bb) Im Unterbleiben der im Rahmen des konkreten Transportau f- trag e s geschulde ten Ablieferung der jeweiligen Geldmengen an de n vo r- gesehenen Bestimmungsort en liegt bereits ein " stofflicher " Zugriff auf das Transportgut. Die A. GmbH unterbricht damit nach außen e r- kennbar den vereinbarten Ablauf de r Geldversorgung. Sie han delt wie im Fall einer vertragswidrigen Einzahlung zu entsorgende r Gelde r auf ein Eigenkonto den v ertrag lichen Vorgaben zuwider und entzieht damit z u- gleich der Klägerin als Auftraggeberin die Möglichkeit zu bestimmen, wie mit dem Bargeld verfahren wird . D ieser Zugriff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB vers i- cherten Zeitraums. Das der A. GmbH im Rahmen der G eldverso r- gung überlassene Bargeld ist nicht "in die Obhut des berechtigten Em p- fängers" gelangt , da e s nicht zu den von der K lägerin be nannten Gelda u- tomaten gebracht und dort eingesetzt worden ist . Zu r Annahme eines Versicherungsfalles bedarf es - anders als die Revision meint - daher keiner Feststellungen dazu , ob die A. GmbH das Geld zu anderen Zwecken verwendet h at , oder zu dessen weiterem Verbleib . e ) Der Klägerin ist mithin ein versicherter Schaden in Höhe von insgesamt 3.474.000 (250.000 entstanden. Da sie e i- nen Betrag von 652.750 erhalten hat , verbleib t eine Leistung s- pflicht der Beklagten in Höhe von 2.821.250 geringeren Schaden oder eine weitere Reduzierung haben die Beklagten nicht dargetan. 35 36 37 38 - 14 - 3. Die Beklagten sind auch nicht wie die Revision meint deshalb nach §§ 130, 131 VVG a.F. i.V.m. § 79 Abs. 1 VVG a.F. leistungsfrei, weil die Klägerin mit Blick auf eine etwaige Kenntnis von Pflichtverle t- zungen die Fortsetzung der Geschäftspraktike n der A. GmbH e r- möglicht oder zumindest begünstigt h ä t te . Selbst bei einer wie von der Revisio n behauptet fahrlässigen Schadenverursachung durch die Klägerin ist Versicherungsschutz zu gewähren. Die §§ 130, 131 VVG a.F. sind gemäß Ziffer 4.2.1 VB zugun s- ten der Versicherten abbedungen. Diese Regelung schließt vom Vers i- cherungsschutz Schäden aus, " die vom Auftraggeber oder seinen Repr ä- sentanten vorsätzlich herbeigeführt werden". Dem entnimmt ein durc h- schnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung, der zudem die Verständnismöglichkeiten und I n- teressen de r Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22), dass nur vo r- sätzlich vom versicherten Auftraggeber herbeigeführte Schäden ausg e- nommen sind. Das darf er dahin verstehen, dass eine lediglich fahrläss i- ge oder grob fahrlässige Verursachung eines Schadens den zu gewä h- renden Versicherungsschutz nicht beeinträchtigt. 4. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gedehnten Schade n- fall abgelehnt und angenommen, dass die in Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB v e r- einbarte H aftungshöchstgrenze von 10 Mio. n- spruch der Klägerin nicht berührt. Jeder einzelne vertragswidrige U m- gang mit zur Ent - oder Versorgung überlassenem Bargeld begründet e i- nen " stofflichen " Zugriff infolge separaten Verstoßes gegen die sich aus dem Transportvertrag erge benden Pflichten und damit einen getrennt zu beurteilenden Versicherungsfall. 39 40 41 - 15 - 5. Das Berufungsgericht hat die Beklagten jedoch aufgrund Zi f- fer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistiger Täusc hung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 ( HEROS II IV ZR 38/09 Rn. 26 ff. ) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im Voraus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem Geschäft s- partner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Versich erten einer Versicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offen bleiben, ob Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wirkender Verzicht zu entnehmen ist. Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Tä u- schung bei Vertragsschluss angefochten haben. 42 43 44 - 16 - I II . Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Ve rhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 01.12.2008 - 1 O 308/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 16.07.2010 - I - 20 U 28/09 - 45
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