BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 173/04 Verk374ndet am: 22. M344rz 2006 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89 b Zur Dauer des Prognosezeitraums und zur Ermittlung der Provisionsverluste im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Kraftfahrzeug-Vertragsh344ndlers analog 247 89 b HGB. BGH, Urteil vom 22. M344rz 2006 - VIII ZR 173/04 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. M344rz 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Frellesen f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Kl344gers wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Ober-landesgerichts Frankfurt am Main vom 30. April 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht dem Kl344ger 374ber den ihm vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus einen weiteren Ausgleichsbetrag in H366he von 52.468,21 200 nebst Zinsen zugesprochen und als es die Berufung des Kl344gers zu-r374ckgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, dar374ber, in welcher H366he die Beklagte dem Kl344ger im Zusammenhang mit der Beendigung eines Vertragsh344ndlerverh344ltnisses Schadensersatz analog 247 89a HGB und Ausgleich analog 247 89b HGB schuldet, ferner, ob der Kl344ger f374r die 1 - 3 - Aufbewahrung von der Beklagten nicht rechtzeitig zur374ckgenommener Ersatz-teile Lagerkosten beanspruchen kann. 2 Der Kl344ger war von 1979 bis zum 30. Juni 1993 als Vertragsh344ndler f374r die Beklagte, die deutsche Alleinimporteurin von Fahrzeugen des japanischen Automobilherstellers M. , t344tig. Das Vertragsverh344lt-nis endete durch au337erordentliche K374ndigung des Kl344gers zum 30. Juni 1993, nachdem die Beklagte zuvor im April 1993 eine unberechtigte au337erordentliche K374ndigung zum 30. Juni 1993 ausgesprochen und sich geweigert hatte, den Kl344ger 374ber den 30. Juni 1993 hinaus mit M. -Neufahrzeugen zu belie-fern. Mit der im Juli 1994 erhobenen Klage hat der Kl344ger die Beklagte auf Er-satz des K374ndigungsschadens f374r den Zeitraum vom 1. Juli 1993 bis zum 30. April 1994, den er auf 133.802,76 200 (261.695,45 DM) beziffert, ferner auf Zahlung eines Ausgleichsbetrags in H366he von 110.747,66 200 (216.603,59 DM) sowie auf Zahlung eines weiteren Betrages von zun344chst 43.833,25 200 (85.730,38 DM) in Anspruch genommen, letzteren Zug um Zug gegen Aush344n-digung bestimmter Ersatz- und Zubeh366rteile sowie Spezialwerkzeuge. Das Landgericht hat der Klage durch rechtskr344ftiges Teil- und Grundurteil vom 21. Februar 1995 dem Grunde nach stattgegeben. Im Betragsverfahren hat es die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in H366he von 26.500,58 200 (51.830,63 DM), eines Ausgleichsbetrags von 19.248,25 200 (37.646,30 DM) und eines weiteren Betrags von 24.748,77 200 (48.404,40 DM), letzteren Zug um Zug gegen Aush344ndigung im einzelnen bezeichneter Ersatz- und Zubeh366rteile sowie Spezialwerkzeuge, verurteilt. Die weitergehende Klage hat es ebenso abgewie-sen wie den vom Kl344ger im Betragsverfahren zus344tzlich erhobenen Anspruch auf Ersatz von Lagerkosten in H366he von 4.008,53 200 (7.840 DM) f374r die Einlage-rung der von der Beklagten zur374ckzunehmenden Ersatzteile. - 4 - Mit der Berufung hat der Kl344ger sein auf Zahlung von Schadensersatz, Ausgleich und Lagerkosten gerichtetes Klagebegehren weiterverfolgt, soweit es in erster Instanz erfolglos geblieben ist. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung weiterer 115.052,52 200 226 62.584,31 200 Schadensersatz und 52.468,21 200 Ausgleich 226 verurteilt; im 334brigen hat es die Berufung zur374ckge-wiesen. 3 Die Beklagte hat gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt, soweit dem Kl344ger vom Berufungsgericht ein weiterer Ausgleichsbe-trag von 52.468,21 200 zuerkannt worden ist; daraufhin hat der Senat die Revision zugelassen. Mit der 226 nach ihrer Auffassung unbeschr344nkt zugelassenen 226 Re-vision hat die Beklagte zun344chst insgesamt 226 auch hinsichtlich des Schadens-ersatzanspruchs 226 die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Kl344ger hat Anschlussrevision eingelegt, mit der er den Schadensersatz- und den Ausgleichsanspruch sowie den Anspruch auf Ersatz von Lagerkosten weiterverfolgt, soweit seine Berufung erfolglos geblieben ist. Die Beklagte hat ihren mit der Revision hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs gestellten An-trag vorsorglich zum Gegenstand einer Gegenanschlie337ung gemacht. Vor Be-ginn der m374ndlichen Revisionsverhandlung hat die Beklagte die Revision auf den mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Betrag beschr344nkt; die weitergehende Revision und die vorsorglich erkl344rte Gegenanschlie337ung hat sie zur374ckgenommen. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten ist in dem zuletzt geltend gemachten Umfang begr374ndet. Auch die Anschlussrevision des Kl344gers hat Erfolg. 5 - 5 - A. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 7 Der dem Kl344ger analog 247 89a HGB zu ersetzende Schaden bestehe in dem ihm entgangenen Gewinn, den er in der Zeit vom 30. Juni 1993 bis zum 30. April 1994 226 dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte das Vertragsverh344ltnis im April 1993 durch ordentliche K374ndigung fr374hestens h344tte beenden k366nnen 226 durch den Verkauf von M. -Neufahrzeugen erzielt h344tte. Dieser sei auf insgesamt 89.084,89 200 zu sch344tzen. Nach den Verkaufszahlen, die der Kl344ger in den Jahren 1991 und 1992 sowie im ersten Halbjahr 1993 erzielt habe, sei davon auszugehen, dass er in dem Zeitraum Juli 1993 bis April 1994 42 M. -Neufahrzeuge h344tte verkaufen k366nnen. Der durchschnittliche Rohertrag je Neuwagenverkauf sei mit dem Landgericht auf 5.540,70 DM zu sch344tzen. Da-von seien jeweils 160 DM f374r das Entwachsen und Bereitstellen eines verkauf-ten Neufahrzeugs sowie weitere 1.232,25 DM 226 22,24 % des Rohertrags 226 f374r ersparte Betriebskosten abzuziehen, so dass ein Reinertrag je Neuwagenein-heit von 4.148,45 DM verbleibe. Die Einsparung von Betriebskosten in der genannten H366he ergebe sich aus dem vom Landgericht ber374cksichtigten Vortrag der Beklagten zu dem inso-weit erfahrungsgem344337 anfallenden Aufwand, den der Kl344ger in erster Instanz nicht wirksam 226 n344mlich gem344337 247 138 Abs. 4 ZPO unzul344ssigerweise mit Nichtwissen 226 bestritten habe. Soweit er erstmals in der Berufungsinstanz ab-weichende Zahlen vorgetragen habe, sei sein Vorbringen nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu ber374cksichtigen. Ein weitergehender Abzug ersparter Be-triebskosten sei nicht gerechtfertigt, weil der Kl344ger unwiderlegt vorgetragen 8 - 6 - habe, dass er trotz Beendigung des M. -H344ndlervertrages weder Mitar-beiter entlassen noch die Betriebsr344ume verkleinert habe. 9 Bei dem hiernach anzusetzenden Reinertrag von 4.148,45 DM je Neu-wagengesch344ft ergebe sich ein Gesamtschaden von 174.234,90 DM (89.084,89 200), sodass dem Kl344ger 374ber den ihm vom Landgericht insoweit zu-gesprochenen Betrag von 12.030,15 200 (richtig: 26.500,58 200) hinaus ein weiterer Schadensersatzbetrag von 62.584,31 200 zuzuerkennen seien. Der Ausgleichsanspruch des Kl344gers belaufe sich auf 71.716,46 200. Aus-zugehen sei von dem Stammkundenumsatz, den der Kl344ger im letzten vollen Vertragsjahr durch den Verkauf von M. -Neufahrzeugen erzielt habe. Dabei seien alle Folgegesch344fte zu ber374cksichtigen, die innerhalb eines Zeit-raums von sechs bis acht Jahren 226 der durchschnittlichen Nutzungsdauer von Neufahrzeugen 226 zustande gekommen seien. Der so ermittelte Umsatz mit "al-ten" Stammkunden habe sich im letzten vollen Vertragsjahr auf 669.379,23 DM belaufen; dies entspreche 43,9 % des Gesamtumsatzes von 1.523.582,20 DM. Hinzuzurechnen seien 43,9 % des Neukundenumsatzes des letzten vollen Ver-tragsjahres, da zu erwarten sei, dass aus einem entsprechenden Anteil der Neukundenums344tze Stammkundenums344tze w374rden. Dies entspreche einem Betrag von 374.995,10 DM, sodass sich die Ums344tze mit bisherigen und vor-aussichtlich zuk374nftigen Stammkunden auf 1.038.374,33 DM summierten. 10 Der Rohertrag aus diesem Umsatz sei mit 12 % zu veranschlagen. Hier-von sei der Anteil der Provisionen abzuziehen, den der Vertragsh344ndler f374r vermittlungsfremde 226 verwaltende 226 T344tigkeiten erhalte. Dieser Anteil sei, dem Vortrag des Kl344gers folgend, mit 2,5 Prozentpunkten anzusetzen; dem weit h366-heren Ansatz der Beklagten von mindestens 8,7 Prozentpunkten sei nicht zu folgen. Der H344ndlervertrag sehe eine Aufteilung der H344ndlerrabatte auf wer- 11 - 7 - bende und verwaltende T344tigkeiten, auf solche T344tigkeiten, wie sie 374blicherwei-se auch bei einem "echten" Handelsvertreter anfielen, und solchen Kosten, wie sie von einem H344ndler typischerweise selbst getragen w374rden, nicht ausdr374ck-lich vor. Ihm seien aber Regelungen zu entnehmen, die abweichend von der herk366mmlichen Risikoverteilung einen gro337en Teil dessen, was als verwaltende T344tigkeit von dem H344ndler allein zu verantworten sei, in den Einflussbereich der Beklagten hin374berz366gen, so dass dieser Teil folgerichtig als werbende T344tigkeit durch die von der Beklagten gew344hrten Rabatte mit zu verg374ten sei. Als vertre-teruntypische Aufwendungen des Kraftfahrzeugh344ndlers seien nach der Recht-sprechung die variablen Verkaufskosten, die Kosten der Produktwerbung, der Aufwand f374r das Halten von Vorf374hrwagen, anteilige Personalkosten f374r Dispo-sition, Lagerverwaltung und Auslieferung sowie anteilige Kosten f374r R344ume, Energie und Telefon anzusehen. Dass der Kl344ger f374r diese Aufwendungen 8,7 Prozentpunkte seines Ge-samtumsatzes eingesetzt habe, wie die Beklagte unter Berufung auf entspre-chende Untersuchungen bestimmter anderer H344ndlerbetriebe behauptet habe, k366nne schon deswegen nicht angenommen werden, weil sein von der Beklag-ten vorformulierter H344ndlervertrag "die Risiken nicht den tats344chlichen Voraus-setzungen entsprechend verteilt (habe), wie sie als typische Risiken der Unter-nehmerin einerseits, des Vertragsh344ndlers andererseits in die Rechtsprechung zur Abgrenzung der Rabattanteile f374r verwaltende von denen f374r werbende T344-tigkeiten eingeflossen (seien)". Der H344ndlervertrag habe typische H344ndlerrisi-ken aus der alleinigen Verantwortung des Kl344gers herausgenommen und die mit diesen Risiken verbundenen Aufwendungen damit folgerichtig zu Gegen-st344nden gemacht, f374r deren Finanzierung die gew344hrten Rabatte mit zu ver-wenden gewesen seien. Wenn die Beklagte den Kl344ger vertraglich verpflichtet habe, eine ihren Vorstellungen entsprechende Betriebsorganisation zu schaffen und vorzuhalten, habe der Kl344ger redlicherweise erwarten d374rfen, dass die Be- 12 - 8 - klagte ihm den H344ndlerrabatt unter anderem als Entgelt f374r die damit verbunde-nen Aufwendungen gew344hre. Im Personalbereich und ebenso hinsichtlich der Einrichtung und Gestaltung der Gesch344ftsr344ume habe die Beklagte sich weit-gehende Vorgaben und Kontrollrechte vorbehalten. Die Produktwerbung habe der Kl344ger nicht wie ein wirtschaftlich eigenverantwortlicher H344ndler frei gestal-ten d374rfen. Er sei auch im Halten von Vorf374hrwagen nicht wie ein typischer H344ndler frei gewesen, weil die Beklagte sich vorbehalten habe, die Anzahl der Vorf374hrwagen verbindlich festzulegen; im Gegenzug habe sie den Kl344ger weit-gehend von dem Absatzrisiko freigestellt, indem sie sich verpflichtet habe, Vor-f374hrwagen bei Vertragsbeendigung zur374ckzunehmen. Gew344hrleistungsrepara-turen seien dadurch aus dem Risikobereich des Kl344gers ausgenommen gewe-sen, dass die Beklagte sich zur Kostenerstattung verpflichtet habe. Unter den konkreten vertraglichen Gegebenheiten biete daher die von der Beklagten vor-gelegte Berechnung von Verwaltungskosten, wie sie in anderen Betrieben an-zufallen pflegten, keine Grundlage f374r die Beurteilung, "was an verwaltenden Kosten aus dem 202h344ndlertypischen222 Risikobereich beim Kl344ger denn 374ber den von ihm ermittelten Anteil von 2,5 % hinaus angefallen sei". Von dem Rohertrag von 12 % sei somit 226 nach Abzug der "Verwaltungs-kosten" von 2,5 % 226 ein Anteil von 9,5 Prozentpunkten als fiktive Provision an-zusehen. Ausgehend vom Stammkundenumsatz des letzten vollen Vertragsjah-res in H366he von 1.038.374,33 DM entspreche dies einem Betrag von 98.645,56 DM. Unter Ber374cksichtigung eines Abwanderungszeitraums von f374nf Jahren errechne sich so ein Provisionsverlust von 167.697,45 DM (170 % von 98.645,56 DM). Dieser Betrag sei im Hinblick auf die Sogwirkung der Marke aus Billigkeitsgr374nden um 20 % auf 134.157,96 DM zu k374rzen. Abgezinst nach der Methode Gillardon ergebe dies einen Barwert von 118.485,40 DM, der sich um die Mehrwertsteuer auf 136.258,21 DM (69.667,72 200) erh366he. 13 - 9 - F374r die Einlagerung der von der Beklagten nicht rechtzeitig zur374ckge-nommenen Ersatzteile k366nne der Kl344ger keinen Kostenersatz fordern, weil er nicht dargetan habe, dass er die auf seinem Betriebsgrundst374ck befindliche Ga-rage, in der er die Ersatzteile aufbewahrt habe, anderenfalls durch Vermietung gewinnbringend h344tte nutzen k366nnen und nutzen wollen. 14 B. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 15 Die Revision der Beklagten ist zul344ssig, nachdem sie in der m374ndlichen Revisionsverhandlung auf den dem Kl344ger vom Berufungsgericht zuerkannten weiteren Ausgleichsbetrag in H366he von 52.468,21 200 nebst Zinsen beschr344nkt worden ist, welcher Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten und der Zulassung der Revision durch den Senat war. 16 Die Anschlussrevision des Kl344gers ist insgesamt 226 auch bez374glich der Anspr374che auf Schadensersatz und Lagerkosten 226 zul344ssig. Im Hinblick auf die Regelung des 247 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der An-schlie337ung nicht voraussetzt, dass auch f374r den Anschlussrevisionskl344ger die Revision zugelassen worden ist, kann eine Anschlussrevision bei beschr344nkter Zulassung der Revision auch dann eingelegt werden, wenn die Anschlussrevi-sion nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, NJW 2003, 2525 unter I; Urteil vom 30. September 2003 226 XI ZR 232/02, WM 2003, 2286 = NJW-RR 2004, 45 un-ter II 2 a aa; Urteil vom 26. Juli 2004 226 VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter II B 1). Ob zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschluss- 17 - 10 - revision wenigstens ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang beste-hen muss, ist streitig (vgl. BGH aaO). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegen-den Fall keiner Entscheidung, da jedenfalls ein entsprechender wirtschaftlicher Zusammenhang hier gegeben ist. C. I. Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist hinsichtlich des dem Kl344ger analog 247 89b HGB zuerkannten Ausgleichs nicht frei von Rechtsfehlern. 18 1. Zu Recht r374gt die Revision der Beklagten, dass das Berufungsgericht in die Berechnung der Stammkundenums344tze, die der Kl344ger im letzten vollen Vertragsjahr erzielt hat und auf die das Berufungsgericht seine Sch344tzung der f374r den Prognosezeitraum zu erwartenden Mehrfachkundengesch344fte st374tzt, vier Mehrfachkundengesch344fte einbezogen hat, die erst sechs bis acht Jahre nach dem jeweils vorausgegangenen Neuwagenkauf des betreffenden Kunden zustande gekommen sind. 19 Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der Berechnung des Aus-gleichsanspruchs des Kraftfahrzeug-Vertragsh344ndlers in den vom Bundesge-richtshof bislang entschiedenen F344llen jeweils ein f374nfj344hriger Prognosezeit-raum zugrunde gelegt und dem entsprechend auch der Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres unter Ber374cksichtigung einer zeitlichen Grenze von f374nf Jahren ermittelt worden ist. Diese Rechtsprechung beruht auf der Annah-me, das durchschnittliche Nachkaufintervall liege im Neuwagengesch344ft erfah-rungsgem344337 bei f374nf Jahren (Senat BGHZ 135, 14, 19 m.w.Nachw.). Sollte al-lerdings das durchschnittliche Nachkaufintervall im Neuwagengesch344ft auf 20 - 11 - sechs bis acht Jahre angestiegen sein, wovon das Berufungsgericht ausgehen will, so st374nde weder das Gesetz noch die bisherige Rechtsprechung der Be-r374cksichtigung einer entsprechend l344ngeren Zeitspanne f374r die Bemessung des Prognosezeitraums und 226 spiegelbildlich 226 f374r die Ermittlung der ausgleichsre-levanten Mehrfachkundengesch344fte entgegen. 21 Die Berechnung des vom Kl344ger im letzten Vertragsjahr erzielten Mehr-fachkundenumsatzes kann aber deswegen keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht r374gt, keine Tatsachenfeststellun-gen getroffen hat, die seine Annahme st374tzen, Neufahrzeuge seien in dem hier in Rede stehenden Zeitraum von ihren K344ufern im Durchschnitt 374ber eine Zeit-spanne von sechs bis acht Jahren gefahren worden. Aus welchen Quellen das Berufungsgericht das f374r diese These in Anspruch genommene Erfahrungswis-sen sch366pft, ist seinen Ausf374hrungen nicht zu entnehmen. Eigene und damit zwangsl344ufig begrenzte Erfahrungen der Mitglieder des Berufungssenats mit "nicht wenigen" bestimmten Neuwagenk344ufern erlauben noch keine gesicherten R374ckschl374sse auf das durchschnittliche Nachkaufverhalten im Neuwagenge-sch344ft. 2. Nicht frei von Rechtsfehlern sind ferner die Erw344gungen des Beru-fungsgerichts zur Berechnung der den Provisionsverlusten im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB entsprechenden Rabattanteile. 22 a) Wirtschaftlich betrachtet nehmen die Rabatte, die ein Vertragsh344ndler auf den Listenpreis des Herstellers von diesem erh344lt, die Stelle der Provisio-nen eines Handelsvertreters ein. Um eine Vergleichbarkeit beider zu erzielen, ist es, wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, jedoch notwen-dig, diejenigen Teile des Rabatts herauszurechnen, die der Vertragsh344ndler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung f374r Leistungen 23 - 12 - erh344lt, die der Handelsvertreter 374blicherweise nicht zu erbringen hat (Senatsur-teil vom 5. Juni 1996 226 VIII ZR 7/95, WM 1996, 1558 = NJW 1996, 2302 unter B I 1 a m.w.Nachw.). Dazu geh366ren beispielsweise die Verg374tung f374r das Ab-satz-, das Lager-, das Kredit- und das Preisschwankungsrisiko sowie der Ge-genwert f374r sonstige Kosten des Absatzes (Senat aaO m.w.Nachw.). 24 F374r die Herstellung einer Vergleichsbasis zwischen H344ndlerrabatt und Vertreterprovision stehen dem Tatrichter verschiedene Wege offen. Eine in der Rechtsprechung des Senats anerkannte zweistufige Methode ermittelt den ausgleichsrelevanten Rabattanteil in der Weise, dass in einem "ersten R374ckf374h-rungsschritt" der dem Vertragsh344ndler einger344umte Rabatt durch Ausklamme-rung der h344ndlertypischen Bestandteile auf das Niveau eines Handelsvertreters zur374ckgef374hrt wird und sodann in einem "zweiten R374ckf374hrungsschritt" die der Provision des Handelsvertreters f374r vermittlungsfremde, "verwaltende" T344tigkei-ten entsprechenden Verg374tungsanteile ausgesondert werden, so dass die f374r die werbende, vermittelnde T344tigkeit des Vertragsh344ndlers gew344hrte Verg374tung 374brig bleibt (Senatsurteil vom 5. Juni 1996 aaO unter B I 1 b aa m.w.Nachw.). Stattdessen k366nnen vergleichbare Vermittlungsprovisionen anderer, auf Han-delsvertreter-Basis arbeitender Vertriebsorganisationen im Kraftfahrzeugbereich herangezogen werden, die allerdings wiederum um diejenigen Anteile zu k374r-zen sind, mit denen vermittlungsfremde T344tigkeiten des Handelsvertreters ab-gegolten werden (Senat aaO unter B I 1 b bb m.w.Nachw.). Eine dritte Metho-de, f374r die sich das Berufungsgericht im vorliegenden Fall entschieden hat, geht vom individuellen Rohertrag des Vertragsh344ndlers aus (Senat aaO unter B I 1 b cc); zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserl366sen, der der Pro-vision eines Handelsvertreters f374r seine handelsvertretertypische, werbende T344tigkeit entspricht, sind hierbei ebenfalls die Rabattbestandteile herauszu-rechnen, die der H344ndler als Gegenleistung f374r h344ndlertypische 226 und damit handelsvertreteruntypische 226 T344tigkeiten und Risiken erh344lt. - 13 - b) Das Berufungsgericht legt der Ausgleichsberechnung, dem Landge-richt folgend, einen Rohertrag von 12 % des Umsatzes zugrunde. Diesen An-satz beanstandet die Anschlussrevision insofern zu Recht, als das Berufungs-gericht sich damit ohne Begr374ndung 374ber den Vortrag des Kl344gers hinwegge-setzt hat, er habe mit dem Verkauf von M. -Neufahrzeugen einen durch-schnittlichen Rohertrag von 15,5 % erwirtschaftet. Andererseits st366337t der An-satz des Berufungsgerichts aber auch deswegen auf Bedenken, weil das Beru-fungsgericht den Begriff Rohertrag in einem anderen Sinne verwendet, als dies in dem Senatsurteil vom 5. Juni 1996 (aaO), nach dessen Vorgaben das Beru-fungsgericht den Ausgleich berechnet, geschehen ist. Der individuelle Roher-trag im Sinne dieser Entscheidung ist die um Preisnachl344sse bereinigte Diffe-renz zwischen dem H344ndlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Listenpreis (Senat aaO unter B I 1 b cc). Er entspricht im Idealfall der Summe der Rabatte und Boni, die der Hersteller dem H344ndler auf den emp-fohlenen Verkaufspreis gew344hrt, und bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter die-ser Summe zur374ck, als der H344ndler Fahrzeuge unter Gew344hrung von Preis-nachl344ssen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft hat (Senat aaO). Im Un-terschied dazu hat der Sachverst344ndige T. , auf dessen im Jahre 1986 er-stattetes Gutachten das Landgericht und ihm folgend das Berufungsgericht zur Begr374ndung eines mit 12 % anzusetzenden Rohertrags Bezug nehmen, auf der Grundlage von "Erfahrungss344tzen bei einer Vielzahl von Automobilhandelsun-ternehmen verschiedenster Vertragsorganisationen" bei Bruttohandelsspannen von 17 % bis 20 % "Handelsvertreterspannen" zwischen 11,1 % und 13,1 % ermittelt und hieraus einen Provisionssatz von 12 % "als angemessen und aus-reichend" abgeleitet. F374r die Ausgleichsberechnung auf der Grundlage des indi-viduellen Rohertrags des Kl344gers ist dieser Wert nicht brauchbar. 25 - 14 - c) Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als es einen Abzug f374r "verwaltende" T344tigkeiten des Kl344gers nur in H366he von 2,5 Prozentpunkten f374r berechtigt h344lt. 26 27 aa) Sinn und Zweck des "Herunterrechnens" des H344ndlerrabatts oder des Rohertrags ist es, den Rabattanteil zu ermitteln, der der ausgleichsrelevan-ten Provision eines Handelsvertreters entspricht. Dazu m374ssen, wie bereits dargelegt, zun344chst die Rabatte und Rabattanteile herausgerechnet werden, die der H344ndler als Entgelt f374r h344ndlertypische 226 und damit handelsvertreterun-typische 226 Aufgaben und Risiken erh344lt. Zwischenergebnis dieser ersten Opera-tion ist eine fiktive Handelsvertreterprovision, die indessen 226 ebenso wie bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Handelsvertreters 226 in einem zwei-ten Schritt um solche "Provisions"-Anteile zu reduzieren ist, die der H344ndler f374r solche Leistungen erh344lt, die ihm, w344re er Handelsvertreter, nicht als Entgelt f374r seine werbende (vermittelnde) T344tigkeit, sondern f374r "verwaltende" (vermitt-lungsfremde) T344tigkeiten gezahlt w374rden (Senat aaO unter B I 2 a). Diese an sich zweistufige Reduzierung des H344ndlerrabatts auf die f374r die vermittelnde T344tigkeit eines Handelsvertreters entfallende Provision kann auch unter Bildung verschiedener Kostengruppen in nur einem Schritt erfolgen (Senat aaO unter B I 2 b). bb) Die Beklagte hat dazu in erster Instanz unter Beweisantritt im Einzel-nen vorgetragen, bei Vertragsh344ndlern vom Zuschnitt des Kl344gers entfalle ein Anteil von mindestens 8,7 Prozentpunkten des gew344hrten Rabatts auf die so genannten verwaltenden T344tigkeiten des H344ndlers. Sie hat diese Behauptung im Berufungsverfahren ferner auf drei in Ablichtung zu den Akten gereichte, andere H344ndlerbetriebe betreffende anonymisierte Gutachten der B. mbH gest374tzt, die in den Jahren 2003 und 2004 im Auftrag des Landgerichts Darmstadt in drei 28 - 15 - Parallelprozessen erstattet wurden, an denen die Beklagte 226 dort ebenfalls in der Beklagtenrolle 226 beteiligt war. Das Landgericht ist diesem Vortrag gefolgt. 29 Demgegen374ber h344lt das Berufungsgericht einen Abzug von 8,7 Prozentpunkten deswegen nicht f374r gerechtfertigt, weil es dem von der Be-klagten verwendeten standardisierten H344ndlervertrag eine Risikoverteilung meint entnehmen zu k366nnen, nach welcher gro337e Teile dessen, was bei her-k366mmlicher Risikoverteilung als verwaltende T344tigkeit des Vertragsh344ndlers anzusehen sei, im vorliegenden Fall dem Bereich der werbenden T344tigkeit des Kl344gers zugerechnet werden m374sse. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. (1) Den Ausf374hrungen des Berufungsgerichts kann schon nicht entnom-men werden, dass der M. -H344ndlervertrag von der herk366mmlichen Risi-koverteilung zugunsten des H344ndlers abweicht. 30 (a) Als Risiko, von dem der Kl344ger durch den H344ndlervertrag entlastet werde, nennt das Berufungsgericht konkret nur das Absatzrisiko im Hinblick auf Vorf374hrwagen, von dem der Kl344ger dadurch weitgehend freigestellt sei, dass die Beklagte sich zur R374cknahme von Vorf374hrwagen bei Vertragsbeendigung verpflichtet habe. Das ist schon deswegen nicht richtig, weil der M. -H344ndlervertrag weder an der vom Berufungsgericht angegebenen noch an an-derer Stelle eine Verpflichtung der Beklagten zur R374cknahme von Vorf374hrwa-gen vorsieht. 247 12 Ziffer 3 des Vertrages regelt den R374ckkauf von Lager-, nicht von Vorf374hrfahrzeugen; auch 247 4 des Vertrages, der in Ziffer 1 Buchstabe c die Pflicht des H344ndlers zur Unterhaltung bestimmter Vorf374hr- und Lagerwagen regelt, enth344lt keine Bestimmung 374ber den R374ckkauf von Vorf374hrfahrzeugen. 31 (b) Ob die dem H344ndler in 247 10 Ziffer 2 des Vertrages zugesagte Kosten-erstattung f374r Gew344hrleistungsarbeiten durch die Beklagte als Risikoentlastung 32 - 16 - zu werten ist, wie das Berufungsgericht meint, mag dahinstehen. Jedenfalls ist die wirtschaftliche Bedeutung dieser Entlastung gering zu veranschlagen. Beim Neuwagenverkauf werden Gew344hrleistungspflichten des H344ndlers in aller Regel von den daneben bestehenden Garantiepflichten des Herstellers 374berlagert, weil M344ngel an Neufahrzeugen regelm344337ig Garantieanspr374che des K344ufers gegen den Hersteller ausl366sen und im Garantiewege beseitigt zu werden pfle-gen. Zumindest im Hinblick auf die geringe wirtschaftliche Bedeutung kann von einer sp374rbaren Risikoentlastung des Kl344gers in Bezug auf seine Gew344hrleis-tungspflicht gegen374ber seinen Kunden keine Rede sein. (c) Inwiefern Mitsprache- oder Kontroll- und Aufsichtsrechte, die die Be-klagte sich in Bezug auf Personaleinsatz, Einrichtung und Gestaltung der Be-triebsr344ume sowie f374r Werbema337nahmen vertraglich vorbehalten hat, zu einer Verlagerung von Risiken aus dem Bereich des Kl344gers auf die Beklagte gef374hrt haben sollen, ist nicht zu erkennen. 33 (2) Ebenso wenig leuchtet ein, weshalb derartige Befugnisse der Beklag-ten oder die vom Berufungsgericht angenommene atypische Risikoverteilung zur Folge haben sollen, dass Rabattanteile, die der Kl344ger als Entgelt der Be-klagten f374r die Schaffung einer ihren Vorstellungen entsprechenden betriebli-chen Organisation und einer ihr angemessen erscheinenden Pr344sentation ihrer Produkte ansehen durfte, abweichend von der Regel nicht als zur Abgeltung h344ndlertypischer 226 und damit handelsvertreteruntypischer 226 Aufgaben und Risi-ken bestimmte Rabattbestandteile aus dem Rohertrag herauszurechnen seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind gerade die Teile des H344ndlerrabatts, durch die h344ndlertypische Aufwendungen f374r die personelle und s344chliche Ausstattung des Betriebs sowie f374r Werbung, Pr344sentation, Lagerhal-tung und Vorf374hrfahrzeuge abgegolten werden sollen, von dem Rohertrag in Abzug zu bringen, weil es sich dabei um Entgelte f374r Leistungen handelt, die 34 - 17 - ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen ein zus344tzliches, ne-ben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einflie337t. Nur was nach Abzug des betreffenden An-teils von dem H344ndlerrabatt 374brig bleibt, ist der Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar (Senat aaO unter B I 2 b), auf deren Grundlage der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist. 3. Aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden ist dagegen, dass das Beru-fungsgericht den im Hinblick auf die "Sogwirkung der Marke" der Beklagten nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Billigkeitsabschlag ebenso wie das Landgericht auf 20 % gesch344tzt hat. Die Abw344gung der Ur-s344chlichkeit von werbender T344tigkeit des H344ndlers und Sogwirkung des Pro-dukts geh366rt zum Kernbereich tatrichterlichen Sch344tzungsermessens (Senats-urteile vom 5. Juni 1996 226 VIII ZR 141/95, WM 1996, 1962 = NJW 1996, 2298 unter B I 3, und vom 26. Februar 1997 226 VIII ZR 272/95, WM 1997, 1485 = NJW 1997, 1503 unter C I 4, insoweit nicht in BGHZ 135, 14 abgedruckt). Die Erw344-gungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, lassen keinen Rechts-fehler erkennen. Das gefundene Ergebnis h344lt sich in den Grenzen des tatrich-terlich Vertretbaren. 35 II. Den Anspruch des Kl344gers auf Ersatz des K374ndigungsschadens analog 247 89a HGB hat das Berufungsgericht in H366he von insgesamt 89.084,89 200 f374r begr374ndet gehalten. Es hat dem Kl344ger daher insoweit 374ber den ihm vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 26.500,58 200 hinaus weitere 62.584,31 200 zuerkannt. Wegen des weitergehenden Schadensersatzbegehrens von 44.717,87 200 (133.802,76 200 abz374glich zuerkannter 89.084,89 200) hat es die 36 - 18 - Berufung des Kl344gers zur374ckgewiesen. Die hiergegen gerichtete Anschlussre-vision des Kl344gers ist begr374ndet. 37 1. Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Anschlussrevision allerdings, so-weit das Berufungsgericht die Anzahl der M. -Neufahrzeuge, die der Kl344-ger in dem Zeitraum vom 1. Juli 1993 bis 30. April 1994 voraussichtlich h344tte verkaufen k366nnen, auf nicht mehr als 42 gesch344tzt hat. Diese Sch344tzung gr374n-det sich auf die vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten Neuwagen-verkaufszahlen, die der Kl344ger in den Jahren 1991 und 1992 sowie im ersten Halbjahr 1993 erzielt hat, und ber374cksichtigt die sonstigen f374r eine Sch344tzung nach 247 287 ZPO beachtlichen Umst344nde in rechtlich nicht zu beanstandender Weise. Soweit die Anschlussrevision geltend macht, unter Ber374cksichtigung der 334berlegungen des Berufungsgerichts sei die vom Kl344ger angesetzte Zahl von 44 Neuwagenverk344ufen angemessen, setzt sie in revisionsrechtlich unbeachtli-cher Weise ihre eigene Sch344tzung an die Stelle der rechtsfehlerfreien tatrichter-lichen Sch344tzung. 2. Mit Recht beanstandet die Anschlussrevision demgegen374ber den vom Berufungsgericht vorgenommenen Abzug ersparter Betriebskosten in H366he von 22,24 % des Rohertrags je Einheit. 38 a) Ob und in welcher H366he der Kl344ger infolge der Einstellung der Beliefe-rung mit M. -Neufahrzeugen durch die Beklagte Betriebskosten erspart hat, die 374ber den von ihm einger344umten Betrag von 160 DM 226 die beim Ansatz eines Rohertrags von 5.380,70 DM bereits ber374cksichtigten Kosten des Ent-wachsens und der Bereitstellung eines verkauften Neuwagens 226 je Einheit hi-nausgehen, war in den Tatsacheninstanzen streitig. Der Kl344ger hat erstinstanz-lich unter Beweisantritt vorgetragen, er habe in dem fraglichen Zeitraum keine weiteren Betriebskosten erspart, weil er seinen Betrieb nach dem Verlust der 39 - 19 - Marke M. weder r344umlich noch personell verkleinert habe. Diesen Vor-trag hat er auch auf einen Hinweis des Landgerichts hin aufrechterhalten. Die Beklagte ist dem gleichfalls unter Beweisantritt mit dem Vortrag entgegengetre-ten, beim "durchschnittlichen M. -H344ndler" beliefen sich die Personalkos-ten auf 50,34 % des Rohertrags und die sonstigen Betriebskosten auf zusam-men 25,9 % des Rohertrags. Diese Angaben hat der Kl344ger mit Nichtwissen bestritten. Das Landgericht hat das Bestreiten des Kl344gers als unbeachtlich ange-sehen, weil der Kl344ger nicht dargelegt habe, warum die von der Beklagten f374r andere M. -H344ndler ermittelten Zahlen f374r seinen Betrieb nicht zutreffen sollten, und weil er konkrete auf seinen Betrieb bezogene Zahlen nicht genannt habe. Es hat dem entsprechend bei der Berechnung des Schadens den Roher-trag des Kl344gers um ersparte Betriebskosten in der von der Beklagten angege-benen durchschnittlichen H366he von 76,25 % gek374rzt. 40 Das Berufungsgericht hat den Abzug auf 22,24 % des Rohertrags erm344-337igt, weil der Kl344ger unwidersprochen vorgetragen habe, dass er durch den Verlust der Marke M. weder Personalkosten noch Kosten der Unterhal-tung von Betriebsr344umen erspart habe. Hinsichtlich des verbleibenden Abzugs von 22,24 % des Rohertrags hat es sich der Argumentation des Landgerichts mit der Begr374ndung angeschlossen, der Kl344ger habe den substantiierten Vor-trag der Beklagten zu dem erfahrungsgem344337 anfallenden Betriebskostenauf-wand gem344337 247 138 Abs. 4 ZPO nicht wirksam mit Nichtwissen bestreiten k366n-nen, weil die ihm insoweit entstandenen Kosten Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung seien. Soweit der Kl344ger erstmals in der Berufungsinstanz ab-weichende Zahlen f374r seinen Betrieb genannt habe, sei sein Vorbringen nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu ber374cksichtigen. 41 - 20 - b) Dieses Vorgehen r374gt die Anschlussrevision mit Recht als verfahrens-fehlerhaft. Der Kl344ger war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach 247 138 Abs. 4 ZPO gehindert, die von der Beklagten behaupteten Be-triebskosten eines durchschnittlichen M. -H344ndlers mit Nichtwissen zu bestreiten. Derartige Durchschnittswerte, die die Beklagte nach ihren Angaben nicht f374r den Betrieb des Kl344gers, sondern durch die Untersuchung anderer M. -H344ndlerbetriebe ermittelt hatte, waren nicht Gegenstand eigener Wahr-nehmung des Kl344gers. Welche Betriebskosten der Kl344ger infolge der vorzeiti-gen Beendigung der Gesch344ftsbeziehung zu der Beklagten erspart hat, hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. 42 Zu Recht weist die Anschlussrevision ferner darauf hin, dass das Land-gericht sich nicht unter Berufung auf die von der Beklagten behaupteten Durch-schnittswerte 374ber den unter Beweis gestellten Vortrag des Kl344gers hinwegset-zen durfte, er habe wegen der Weiterf374hrung seines Betriebs im bisherigen Zu-schnitt durch den Fortfall des Vertriebs von M. -Neufahrzeugen allein die Kosten f374r das Entwachsen und die Bereitstellung der Neuwagen in H366he von 160 DM je Fahrzeug erspart. Entgegen der vom Berufungsgericht geteilten Auf-fassung des Landgerichts war es nicht prim344r Sache des Kl344gers darzulegen, in welcher H366he die nach der Darstellung der Beklagten im Betrieb eines durch-schnittlichen M. -H344ndlers anfallenden Betriebskosten in seinem Unter-nehmen zu Buche schlagen. Seiner Darlegungslast hat der Kl344ger dadurch ge-n374gt, dass er den Rohertrag je Fahrzeugverkauf angegeben und davon die nach seiner Behauptung allein ersparten Betriebskosten von 160 DM je Einheit abgesetzt hat. Wenn das Landgericht dieses Vorbringen in Anbetracht der von der Beklagten vorgetragenen Kostenstruktur eines durchschnittlichen M. -H344ndlerbetriebs f374r nicht plausibel hielt und deshalb Angaben des Kl344gers dazu erwartete, auf welche H366he sich die 374blicherweise anfallenden Betriebs-kosten im Unternehmen des Kl344gers beliefen, h344tte es dem Kl344ger einen ent- 43 - 21 - sprechend konkreten Hinweis geben m374ssen und sich nicht mit dem Hinweis begn374gen d374rfen, ersparte Betriebskosten, die der Kl344ger bei seiner Schadens-berechnung nicht ber374cksichtige, "d374rften gleichwohl entstanden sein". 44 Da das Landgericht diesen auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung gebotenen Hinweis nicht gegeben hat, ist Sachvortrag des Kl344gers zur H366he der Betriebskosten, die nach Auffassung des Berufungsgerichts vom Rohertrag abzusetzen sind, in erster Instanz infolge eines Verfahrensmangels 226 Versto337 gegen 247 139 Abs. 1 ZPO 226 unterblieben. Die erstmals mit der Berufungsbe-gr374ndung hierzu gemachten Angaben waren folglich gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Berufungsgericht h344tte deshalb als vom Kl344-ger ersparte Betriebskosten nicht die von der Beklagten behaupteten Durch-schnittswerte ansetzen d374rfen, ohne 374ber die vom Kl344ger unter Beweisantritt vorgetragene, von der Beklagten bestrittene geringere H366he der betreffenden Betriebskosten Beweis zu erheben. III. Schlie337lich h344lt auch die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht den vom Kl344ger erhobenen Anspruch auf Ersatz von Lagerkosten in H366he von 4.008,53 200 (7.840 DM) abgewiesen hat, der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 45 Das Berufungsgericht unterstellt insoweit zugunsten des Kl344gers eine Schadensersatzpflicht der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung, die es offenbar darin sehen will, dass die Beklagte "die von ihr nach Ma337gabe des H344ndlervertrages zu 374bernehmenden Ersatzteile vorl344ufig nicht (habe) abholen lassen". Es verneint aber den Eintritt eines Schadens, weil der Kl344ger nicht dar-getan habe, dass er die auf seinem Betriebsgrundst374ck stehende Garage, in 46 - 22 - der er die Ersatzteile aufbewahrt habe, anderenfalls durch Vermietung gewinn-bringend h344tte nutzen k366nnen und nutzen wollen. 47 Demgegen374ber h344lt die Anschlussrevision es f374r unerheblich, ob der Kl344ger die Garage durch Vermietung anderweitig h344tte nutzen k366nnen. Nach ihrer Auffassung kann der Kl344ger deswegen ein angemessenes Nutzungsent-gelt als Verzugsschaden ersetzt verlangen, weil er mit der Einlagerung der Er-satzteile eine geldwerte Leistung erbracht habe, die sich auch im Lichte der Dif-ferenzhypothese als ersatzf344higer Verm366gensnachteil des Kl344gers darstelle. Ob die Beklagte durch die nicht rechtzeitige Abholung der von ihr zu-r374ckzunehmenden Ersatzteile eine Vertragspflicht verletzt hat und dem Kl344ger wegen dieser Pflichtverletzung aus positiver Vertragsverletzung oder aus Schuldnerverzug zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann ebenso dahinge-stellt bleiben wie die weitere Frage, ob sich der Eintritt eines Schadens mit der Erw344gung der Anschlussrevision begr374nden l344sst, der Kl344ger habe durch die Einlagerung der Ersatzteile eine geldwerte Leistung erbracht. Denn falls die Beklagte die von ihr zur374ckzunehmenden Ersatzteile nicht rechtzeitig abgeholt haben sollte, ist darin jedenfalls ein Annahmeverzug zu sehen. Unter diesem Aspekt ist es ohne Bedeutung, ob der Kl344ger die Garage, in der er die Ersatztei-le eingelagert hatte, anderweitig h344tte nutzen k366nnen. Sollte sich die Beklagte mit der R374cknahme der Ersatzteile in Annahmeverzug befunden haben, wozu das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen hat, so kann der Kl344ger als Kaufmann gem344337 247 304 BGB in Verbindung mit 247 354 HGB f374r die Dauer des Annahmeverzugs der Beklagten die orts374blichen Lagerkosten bean-spruchen (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 1996 226 VIII ZR 185/94, WM 1996, 826 = NJW 1996, 1464 unter 1 b aa m.w.Nachw.). 48 - 23 - D. 49 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es angefochten worden ist. Es ist somit in diesem Umfang aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zur374ckzuverwei-sen (247 563 Abs. 1 ZPO), das auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie337lich der auf den zur374ckgenommenen Teil der Revision entfallenden Kosten zu entscheiden haben wird. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Dr. Leimert Dr. Frellesen Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 18.06.2002 - 18 O 436/94 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 30.04.2004 - 24 U 166/02 -
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