BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 173/05 Verk374ndet am: 24. M344rz 2006 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247247 281 Abs. 1 Satz 3; 323 Abs. 1 u. 5 Satz 2, 346, 437 Nr. 2 u. 3 Eine den R374cktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz statt der ganzen Leistung ausschlie337ende unerhebliche Pflichtverletzung ist beim Kaufvertrag in der Regel zu verneinen, wenn der Verk344ufer 374ber das Vorhandensein eines Mangels arglistig get344uscht hat. BGH, Urt. v. 24. M344rz 2006 - V ZR 173/05 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344ger werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2005 aufgehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Land-gerichts Oldenburg vom 27. Januar 2005 ge344ndert. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl344ger 93.142,07 200 nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozent-punkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2004 zu zah-len Zug um Zug gegen R374ck374bereignung des im Grundbuch des Amtsgerichts D. von D. Band Bl. 6978 eingetragenen 1.962/10000 Miteigentumsanteils an dem Grundst374ck Gemarkung D. , Flur 14 Flurst374ck 98/21, Geb344ude und Freifl344che, F. stra337e 31, 31 a, zur Gr366337e von 1.039 qm verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Erdgeschoss rechts S374d mit Kellerraum im Kel-lergeschoss, jeweils Nr. 4 des Aufteilungsplans, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der Gartenfl344che Nr. 4 und den Kfz-Einstellpl344tzen Nr. 3 und 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der R374cknah-me des vorstehend genannten Wohnungseigentums in An-nahmeverzug befinden. - 3 - Ferner wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kl344gern allen weiteren derzeit nicht bezifferbaren Schaden aus dem von dem Notar J. P. in D. beurkun-deten Kaufvertrag vom 16. August 2002, UR-Nr. /2002 aus dem Rechtsgrund des Schadensersatzes statt der Leistung zu ersetzen. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamt-schuldner. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 16. August 2002 kauften die Kl344ger von den Be-klagten eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der "Gew344hrleistung" f374r Sachm344ngel. Der Kaufpreis betrug 84.363,16 200. F374r Maklerprovision, Grunder-werbsteuer, Geb374hren des Grundbuchamts und des beurkundenden Notars wandten die Kl344ger insgesamt 8.778,91 200 auf. Nach der 334bergabe der Wohnung stellten die Kl344ger u.a. einen Feuchtigkeitsschaden fest, dessen Beseitigung rund 2.500 200 kostet. Die Kl344ger erkl344rten den R374cktritt vom Vertrag, nachdem die Be-klagten die geforderte Nachbesserung abgelehnt hatten. Nunmehr verlangen sie die R374ckabwicklung des Kaufvertrags, machen hierzu die Unwirksamkeit des Haf-tungsausschlusses geltend und behaupten, den Beklagten sei der Schaden schon vor Vertragsschluss bekannt gewesen. 1 Das Landgericht hat die auf R374ckzahlung des Kaufpreises, Erstattung der Vertragskosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflich-tung zum Ersatz des derzeit nicht bezifferbaren Schadens gerichtete Klage abge-wiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihr Begehren weiter. Die Beklagten beantragen die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 2 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, eine R374ckabwicklung des Kaufvertrags scheitere daran, dass der Feuchtigkeitsschaden als unerheblicher Mangel im Sinne von 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zu qualifizieren sei. Bei 3 - 5 - einzelfallbezogener Interessenabw344gung 374berwiege das Interesse der Beklagten am Fortbestand des Vertrags. Zu Lasten der Beklagten sei zwar deren arglistiges Verhalten zu ber374cksichtigen. Dennoch falle die Interessenabw344gung zu ihren Gunsten aus, weil der vergleichsweise geringe Mangelbeseitigungsaufwand von nur 2.500 200 nicht die Nachteile aufwiege, die sie bei einer R374ckabwicklung erlitten. Die Beklagten m374ssten bei R374ckabwicklung des Vertrags nicht nur den Kaufpreis erstatten, sondern auch die Vertragskosten und ggf. die mit einer vorzeitigen Darlehensabl366sung einhergehenden Vorf344lligkeitszinsen. II. 1. Diese Ausf374hrungen halten einer revisionsrechtlichen Pr374fung nicht stand. 4 a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen f374r einen Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises nach 247247 437 Nr. 2, 323, 346 BGB zu Unrecht ver-neint. 5 aa) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Feuchtigkeitssch344den einen Mangel der Kaufsache bilden. Der Sache nach hat es auch zutreffend zugrunde gelegt, dass sich die Beklagten nach 247 444 BGB auf den vereinbarten Haftungssausschluss insoweit nicht berufen k366nnen, weil ihnen der Mangel bekannt gewesen sei. Die gegen die Feststellung der Kenntnis erho-benen Gegenr374gen hat der Senat gepr374ft, jedoch im Ergebnis nicht f374r durchgrei-fend erachtet; von einer weiteren Begr374ndung hierzu wird abgesehen (247 564 Satz 1 ZPO). 6 bb) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme, es liege lediglich eine den R374cktritt ausschlie337ende unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor. Dabei kann offen bleiben, ob es bei Mangelbeseitigungs-kosten von 2.500 200 noch gerechtfertigt sein kann, eine unerhebliche Pflichtverlet- 7 - 6 - zung zu bejahen (krit. AnwKomm-BGB/B374denbender, 247 437 Rdn. 36; differenzie-rend Schmidt-R344ntsch in: Festschrift f374r Wenzel, 2005, S. 409, 411 ff., 423 f. m.w.N.; vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., 247 437 Rdn. 7 m.w.N.: Es komme nicht nur auf die Relation der Mangelbeseitigungskosten zum Kaufpreis an, sondern auch darauf, ob die Kosten absolut gesehen geringf374gig seien). Denn selbst bei einer nach objektiven Gesichtspunkten geringf374gigen Pflichtverletzung kann der K344ufer zumindest grunds344tzlich die R374ckabwicklung des Vertrags ver-langen, wenn der Verk344ufer 226 wie hier 226 einen Mangel arglistig verschwiegen hat. (1) Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingef374hrte Vorschrift des 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB l366st u.a. die bisher f374r das Kaufrecht ma337gebliche Regelung des 247 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ab. W344hrend nach der fr374heren Gesetzeslage die Gew344hrleistungshaftung des Verk344ufers bei Unerheblichkeit insgesamt entfiel, wird nach heutigem Recht lediglich die R374ckabwicklung des Kaufvertrags ausgeschlossen; das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz bleiben dem K344ufer auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten. 8 (2) Bereits nach altem Recht war umstritten, ob der Haftungsausschluss bei geringf374gigen M344ngeln auch dann gelten sollte, wenn der Verk344ufer diese arglistig verschwiegen hatte. So wollte eine Auffassung die Geringf374gigkeitsklausel des 247 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. unter Hinweis auf Wortlaut und Entstehungsge-schichte der Norm auch bei arglistigem Verhalten des Verk344ufers zur Anwendung bringen (RG SeuffA 83 Nr. 66; OLG Stuttgart NJW-RR 1997, 754; M374nchKomm-BGB/Westermann, 3. Aufl., 247 463 a.F. Rdn. 5; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., 247 463 a.F. Rdn. 11; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., 247 463 a.F. Rdn. 22 und 25). Demgegen374ber sprach sich eine andere Auffassung f374r eine Haftung des Verk344u-fers aus, um die Tatbest344nde der Arglist und der zugesicherten Eigenschaft gleich zu behandeln (OLG K366ln MDR 1986, 495; OLG Naumburg OLGR 1999, 155; Staudinger/Honsell, BGB [1995], 247 459 a.F. Rdn. 61 und 247 463 a.F. Rdn. 12; 9 - 7 - RGRK-BGB/Mezger, 12. Aufl., 247 463 a.F. Rdn. 1; wohl auch Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., 247 463 a.F. Rdn. 5). Der Senat hat diese Frage bislang offen gelas-sen (Urt. v. 10. Juli 1963, V ZR 66/62, WM 1963, 967 f.; ebenso OLG Karlsruhe MDR 1992, 129; KG NJW-RR 1989, 972 f.). (3) Auch unter der Geltung des neuen Schuldrechts besteht keine Einigkeit 374ber die Ber374cksichtigung der Arglist. Den Gegenstand der Auseinandersetzung bildet nunmehr die Frage, ob der in 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Aus-schluss der R374ckabwicklung eines Vertrags auch dem arglistigen Verk344ufer zugu-te kommen soll (die Frage bejahend AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, 247 323 Rdn 36; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2003, 247 437 Rdn. 27; Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., 247 323 Rdn. 216; verneinend Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdn. 1442 und 1616; vermittelnd Palandt/Gr374neberg, BGB, 65. Aufl., 247 323 Rdn. 32 und Staudinger/Otto, BGB [2004], 247 323 C 30, die ein arglistiges Verhalten des Ver-k344ufers im Rahmen einer umfassenden Interessenabw344gung ber374cksichtigen wol-len). 10 (4) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage europarechtskonform (Art. 3 Abs. 6, 8 Abs. 2 der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie, abgedruckt in NJW 1999, 2421 ff.) dahin, dass eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB zumindest in der Regel zu verneinen ist, wenn dem Verk344ufer arglistiges Verhalten zur Last f344llt. 11 247 437 Nr. 2 BGB verweist bei Vorliegen eines Mangels auf die den R374cktritt von gegenseitigen Vertr344gen betreffende Vorschrift des 247 323 BGB. Anders als 247 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. kn374pft 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB nicht an die Uner-heblichkeit des Mangels an, sondern 374ber das Merkmal der Pflichtwidrigkeit an ein Verhalten des Schuldners. Das l344sst Raum f374r die Ber374cksichtung arglistigen Verhaltens. Da die Verletzung der Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (vgl. 247247 434, 437 BGB; BT-Drucks 14/6040, S. 209, 219 f.) bei Arglist ein 12 - 8 - anderes Gewicht erh344lt als im Regelfall, in dem ein Verk344ufer unter Beachtung der grundlegenden Redlichkeitsanforderungen des Gesch344ftsverkehrs eine man-gelhafte Sache liefert (vgl. auch BT-Drucks aaO S. 210), erscheint es sachge-recht, diesem qualitativ erheblichen Unterschied auch bei der Konkretisierung des Merkmals der Unerheblichkeit Rechnung zu tragen (vgl. auch Bamberger/ Roth/Saenger, Art. 25 CISG Rdn. 8; f374r Art. 25, 49 CISG offen gelassen in BGHZ 132, 290, 303). Die Vorschrift des 247 325 Abs. 5 Satz 2 BGB enth344lt eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des 247 323 Abs. 1 BGB, die dem Gl344ubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein R374cktrittsrecht einr344umt. Diesem Regel-Ausnahme-Verh344ltnis liegt eine Abw344gung der Interessen des Gl344ubigers und des Schuldners zugrunde. W344hrend der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grunds344tzlich dem R374ckabwicklungsinteresse des Gl344ubigers den Vor-rang einr344umt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gl344ubigers an einer R374ckabwicklung bei nur geringf374gigen Vertragsst366rungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuld-ner oft erheblich belastet wird (vgl. auch Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., 247 437 Rdn. 7; 344hnlich Soergel/Gsell, aaO, 247 323 Rdn. 213). Daher 374berwiegt in diesen F344llen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags. Bei typisierender Betrachtung scheidet ein 374berwiegendes Interesse des Schuld-ners jedoch aus, wenn dieser arglistig gehandelt hat. Wird der Abschluss eines Vertrags durch arglistiges Verhalten einer Partei herbeigef374hrt, so verdient deren Vertrauen in den Bestand des Rechtsgesch344fts keinen Schutz (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984). Vielmehr bleibt es in diesen F344llen bei dem allgemeinen Vorrang des Gl344ubigerinteresses an einer R374ckab-wicklung des Vertrags, ohne dass es hierzu einer weiteren Abw344gung bed374rfte. Ob dies selbst dann gilt, wenn die Pflichtverletzung des Verk344ufers trotz Vorlie-gens einer arglistigen T344uschung derart unbedeutend ist, dass eine verst344ndige Vertragspartei ohne weiteres am Vertrag festhalten w374rde - was bei M344ngeln mit 13 - 9 - Bagatellcharakter in Betracht zu ziehen ist -, braucht nicht entschieden zu werden, weil davon vorliegend keine Rede sein kann. b) Die Abweisung des Anspruchs auf R374ckzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen ist nicht im Ergebnis aus anderen Gr374nden richtig. Die Kl344ger sind wirk-sam von dem Kaufvertrag zur374ckgetreten. Einer Fristsetzung bedurfte es nicht, weil die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 29. April 2004 eine Nacherf374llung ernsthaft und endg374ltig verweigert haben (247 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Zinsan-spruch ist aus 247 291 BGB begr374ndet. 14 2. Ist der Kaufvertrag danach r374ckabzuwickeln, erweist sich die Abweisung der Klage auch im 334brigen als rechtsfehlerhaft. 15 a) Der Anspruch auf Erstattung der Vertragskosten findet seine Grundlage in 247247 437 Nr. 3, 284 BGB. Dieses Recht steht dem K344ufer einer mangelhaften Sa-che nach 247 325 BGB auch dann zu, wenn er 226 wie hier 226 wegen des Mangels den R374cktritt von dem Kaufvertrag erkl344rt hat (vgl. auch BT-Drucks 14/6040 S. 221; BGH, Urt. v. 20. Juli 2005, VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 163, 381 bestimmt). 16 b) Der Antrag, die weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen, hat Erfolg. Das gem344337 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse er-gibt sich daraus, dass die Kl344ger zu einer abschlie337enden Bezifferung des ihnen entstandenen Schadens derzeit nicht in der Lage sind. In der Sache ist das Fest-stellungsbegehren aus 247247 437 Nr. 3, 280, 281 BGB begr374ndet. Der Befugnis der Kl344ger, Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen, steht schon des-halb nicht 247 281 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen, weil eine unerhebliche Pflichtver-letzung nicht vorliegt. Insoweit m374ssen die gleichen Ma337st344be wie bei 247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB gelten, weil nur so der vom Gesetzgeber gewollte Gleichlauf 17 - 10 - von beiden auf die Liquidation des Vertrags gerichteten Rechtsbehelfen (vgl. BT-Drucks. 14/7052, S. 185) erreicht werden kann. c) Schlie337lich ist der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Zwar muss nach 247 294 BGB eine Leistung grunds344tzlich tats344chlich so angeboten wer-den, wie sie zu bewirken ist, was bei einer Auflassungsverpflichtung regelm344337ig die Mitteilung eines Termins zur Beurkundung bei einem Notar voraussetzt (Se-nat, BGHZ 116, 244, 250). Ausnahmsweise reicht jedoch zur Begr374ndung des Annahmeverzugs nach 247 295 BGB auch ein w366rtliches Angebot aus, wenn sich die Gl344ubiger - wie hier - bestimmt und eindeutig geweigert haben, die ihnen ob-liegende Gegenleistung zu erbringen (Senat, Urt. v. 15. November 1996, V ZR 292/95, NJW 1997, 581). 18 3. Nach allem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist im Sinne von 247 563 Abs. 3 ZPO. Weitere Feststellungen kommen nicht in Be-tracht. 19 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 91, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO. 20 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 27.01.2005 - 1 O 1611/04 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 13.07.2005 - 3 U 21/05 -
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