BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 173/07 Verk374ndet am: 9. Dezember 2008 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 249 Satz 2 a. F. Gb, 251 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Zur Bemessung des Schadens bei der Vernichtung eines Datenbestandes auf der Festplatte eines betrieblich genutzten Computers. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Dezember 2008 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und St366hr f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 30. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt von den Beklagten zu 1 und 2 (Vater und Sohn) Schadensersatz wegen des Verlustes von Daten auf einem betrieblich genutz-ten Computer. 1 Der Kl344ger ist Inhaber eines Ingenieurb374ros und befasst sich mit der Pla-nung von Steuerungsanlagen im Industriebereich. Der Beklagte zu 1 war freier Mitarbeiter des Kl344gers. Der Beklagte zu 2, sein damals 12-j344hriger Sohn, der ihn begleitete, versuchte am 22. M344rz 1997 auf dem Betriebsrechner des Kl344- 2 - 3 - gers ein Computerspiel zu installieren. Kurze Zeit danach wurde festgestellt, dass der auf der Festplatte des Systems befindliche Datenbestand weitgehend zerst366rt bzw. unbrauchbar geworden war. 3 In einem Vorprozess hat das Landgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 10. September 1999 festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kl344ger 70 % der entstandenen Sch344den aus der Besch344digung des Rechners des Kl344gers (Software und Hardware), verursacht durch den Beklagten zu 2 am 22. M344rz 1997, zu ersetzen. Die hiergegen von den Beklagten eingelegte Beru-fung hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 7. M344rz 2001 (rechtskr344ftig) zur374ckgewiesen. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl344ger 70 % seines vermeintlichen Gesamtschadens von 1.218.058,50 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die zur Wiederherstellung der besch344digten Dateien erforderlichen Kosten mit 968.977,12 DM ermittelt und dem Kl344ger 70 % hier-von sowie 70 % der Kosten f374r den Neuerwerb einer Festplatte, insgesamt 678.607,12 DM = 346.966,31 200 zuerkannt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den von den Beklagten zu zahlenden Schadensersatz auf 322,11 200 f374r eine neue Festplatte herabgesetzt und die Klage im 334brigen ab-gewiesen. Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit seiner vom erkennenden Se-nat zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzli-chen Urteils erstrebt, soweit das Berufungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. 5 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kl344ger k366nne aufgrund des rechtskr344ftigen Feststellungsurteils aus dem Vorprozess 70 % des an der Soft-ware und Hardware seines Betriebsrechners am 22. M344rz 1997 durch den Be-klagten zu 2 verursachten Schadens ersetzt verlangen. Der H366he nach stehe dem Kl344ger jedoch nur ein Betrag von (70 % von 900 DM =) 630 DM f374r den Austausch der Festplatte in seinem Betriebsrechner zu. Weitergehende Scha-densersatzanspr374che st374nden dem Kl344ger nicht zu, weil die Herstellung des gesamten zerst366rten oder besch344digten Datenbestandes nur mit unverh344ltnis-m344337igen Aufwendungen m366glich und f374r die Beklagten im Verh344ltnis zum wirt-schaftlichen Wert einer solchen Herstellung im Sinne des 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB unzumutbar sei. Dabei seien die Herstellungskosten in H366he von 968.538,12 DM dem wirtschaftlichen Wert des wiederhergestellten Datenbe-standes gegen374berzustellen. Dieser lasse sich nach dem Aufwand bemessen, den der Kl344ger bisher tats344chlich zur Wiederherstellung betrieben habe und in wirtschaftlich vern374nftiger Weise voraussichtlich noch betreiben werde. Einen solchen habe der Kl344ger aber f374r die zur374ckliegenden zehn Jahre nicht sub-stantiiert vorgetragen, so dass die Herstellungskosten als unverh344ltnism344337ig anzusehen seien. Eine nach 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzweise geschuldete Geldentsch344digung k366nne ebenfalls nicht zuerkannt werden, da infolge des un-schl374ssigen Vortrags des Kl344gers zu den bislang erforderlich gewordenen oder in Zukunft noch erforderlich werdenden konkreten Kosten f374r die Wiederherstel-lung von Dateien nach 247 287 ZPO keine bezifferbare Verm366genseinbu337e ge-sch344tzt werden k366nne. - 5 - II. 6 Das Urteil des Berufungsgerichts h344lt revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 7 1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass durch die Rechtskraft des Feststellungsurteils zwischen den Parteien aus dem Vorprozess f374r den vorliegenden Rechtsstreit bindend feststeht, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kl344ger 70 % der entstandenen Sch344den aus der Besch344digung des Rechners des Kl344gers (Software und Hardware), verur-sacht durch den Beklagten zu 2 am 22. M344rz 1997, zu ersetzen und damit Ein-wendungen der Beklagten ausgeschlossen sind, die sich auf Tatsachen st374t-zen, die schon zum Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung vorgelegen haben, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs und damit die Haftung dem Grunde nach betreffen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 1988 - VI ZR 279/87 - VersR 1988, 1139 und vom 28. Juni 2005 - VI ZR 108/04 - VersR 2005, 1159, 1160). Ebenso sind Einwendungen dagegen ausgeschlos-sen, dass das Berufungsgericht dem Kl344ger wegen fehlender Sicherungskopien lediglich ein mit 30 % zu bewertendes Mitverschulden angelastet hat. Die Beklagten sind auch mit dem Vortrag, es sei nicht auf die Installation des Computerspiels zur374ckzuf374hren, dass die Dateien am 22. M344rz nicht mehr h344tten ge366ffnet werden k366nnen, ausgeschlossen, weil er die haftungsbegr374n-dende Kausalit344t in Frage stellt. Denn entgegen der Ansicht der Revisionserwi-derung liegt die prim344re Rechtsgutverletzung nicht darin, dass der Beklagte zu 2 durch die unbefugte Benutzung des Rechners widerrechtliche Rechenopera-tionen durchgef374hrt habe, so dass die Frage, ob hierdurch Dateien unlesbar geworden seien, der haftungsausf374llenden Kausalit344t zuzurechnen w344re. Die Rechtsgutverletzung besteht vielmehr in der durch seine Eingaben ausgel366sten 8 - 6 - 304nderung der Software des Computers, so dass die bisher gespeicherten Da-teien nicht mehr aufgerufen werden konnten. Die Rechenbefehle des Beklagten stellten mithin die schadenstiftende Handlung dar. 9 2. Das Berufungsurteil h344lt jedoch den Angriffen der Revision nicht stand, soweit es einen ersatzf344higen Schaden wegen des Datenverlustes sowohl nach 247 249 Satz 2 BGB a. F. als auch nach 247 251 Abs. 2 BGB vollst344ndig verneint. a) Das Berufungsgericht hat bereits das Verh344ltnis zwischen einem An-spruch auf Ersatz von Wiederherstellungskosten im Sinne des 247 249 Satz 2 BGB a. F. und einem Wertersatzanspruch im Sinne des 247 251 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nicht hinreichend ber374cksichtigt und die f374r eine rechtliche Einord-nung des Anspruchs erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. 10 Eine Wiederherstellung von Dateien im Sinne des 247 249 BGB k344me - zu-mindest im Wege einer Ersatzbeschaffung - in Betracht, soweit die Dateien auf-grund einer in anderer Form noch vorhandenen Vorlage (z. B. durch Eingabe noch auf Papier vorhandener Konstruktionszeichnungen) "technisch" reprodu-zierbar w344ren. Soweit dies nicht m366glich ist, d374rfte eine Zuerkennung von Wie-derherstellungskosten im Sinne des 247 249 Satz 2 BGB schon gem344337 247 251 Abs. 1 BGB ausscheiden, denn bei qualifizierten geistigen oder sch366pferischen Leistungen ("Unikaten") ist eine Neuschaffung nicht ohne weiteres eine "Wie-derherstellung" im Rechtssinne (vgl. Senat, BGHZ 92, 85, 88; Oetker NJW 1985, 345, 346). Soweit also eine Wiederherstellung der Dateien nicht m366glich sein sollte, k344me von vorneherein lediglich ein Wertersatzanspruch im Sinne des 247 251 Abs. 1 BGB in Betracht, ohne dass es insoweit auf eine Unverh344lt-nism344337igkeit der gesch344tzten (fiktiven) Wiederherstellungskosten im Sinne des 247 251 Abs. 2 BGB - auf die das Berufungsgericht allein abgestellt hat - ank344me (vgl. Senat, BGHZ 92, 85, 89). Im Streitfall fehlt es bislang an ausreichenden 11 - 7 - Feststellungen, inwieweit eine Wiederherstellung m366glich ist und ob von daher der Anspruch des Kl344gers nach 247 251 Abs. 1 BGB oder nach Abs. 2 dieser Vor-schrift zu beurteilen ist. 12 b) Selbst wenn die Voraussetzungen des 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB vor-l344gen, wovon das Berufungsgericht auszugehen scheint, w344re die Bewertung der durch den Datenverlust eingetretenen Verm366genseinbu337e des Kl344gers durch das Berufungsgericht mit "Null" - entsprechendes gilt im Falle des 247 251 Abs. 1 BGB - nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar geht es in beiden F344llen um eine vom Tatrichter gem344337 247 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen vorzu-nehmende Schadenssch344tzung, die nur einer beschr344nkten Nachpr374fung durch das Revisionsgericht unterliegt. Es ist jedoch revisionsrechtlich 374berpr374fbar, ob der Tatrichter Rechtsgrunds344tze der Schadensbemessung verkannt, wesentli-che Bemessungsfaktoren au337er Betracht gelassen oder seiner Sch344tzung un-richtige Ma337st344be zugrunde gelegt hat (vgl. Senat, BGHZ 102, 322, 330; 92, 84, 86 f.). Das ist hier der Fall. aa) Soweit der Anspruch nach 247 251 Abs. 2 BGB zu beurteilen ist, macht die Revision mit Recht geltend, dass das Berufungsgericht die hierf374r geltende Darlegungs- und Beweislast verkannt hat. 13 Nach 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Ersatzpflichtige den Gl344ubiger in Geld entsch344digen, wenn die Herstellung nur mit unverh344ltnism344337igen Auf-wendungen m366glich ist. Die dem Schuldner durch 247 251 Abs. 2 BGB einge-r344umte Ersetzungsbefugnis hat lediglich den Zweck, die H366he der Ersatzpflicht nach oben zu begrenzen, wenn dem Sch344diger eine Naturalrestitution im Sinne des 247 249 BGB wegen unverh344ltnism344337iger Kosten im Vergleich zum Wert der Sache unzumutbar ist (vgl. Senat, BGHZ 63, 295, 297; Senatsurteile vom 17. November 1961 - VI ZR 66/61 - VersR 1962, 137 und vom 20. Juni 1972 14 - 8 - - VI ZR 61/71 - VersR 1972, 1024, 1025; BGH, Urteil vom 5. April 1990 - III ZR 213/88 - NJW-RR 1990, 1303). Der Gesch344digte muss sich in diesen F344llen anstelle der Restitution mit einer Kompensation durch einen Wertausgleich sei-nes Schadens zufrieden geben (vgl. Senat BGHZ 63, 295, 297). Will der Sch344-diger mit seiner Ersetzungsbefugnis aus 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB den vom Ge-sch344digten geltend gemachten Anspruch auf Naturalrestitution aus 247 249 BGB wegen Unverh344ltnism344337igkeit auf den Wertersatz begrenzen, tr344gt er nach all-gemeinen Grunds344tzen - weil f374r ihn g374nstig - die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen der Voraussetzungen des 247 251 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. M374nchKomm/Oetker, BGB, 5. Aufl., 247 251 Rn. 73; Erman/Kuckuk, BGB, 11. Aufl., 247 251 Rn. 28; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., 247 5 VII 8. S. 243; Baumg344rtl/Laumen/Pr374tting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., 247 251 Rn. 2; Senatsurteil vom 19. Oktober 1993 - VI ZR 20/92 - VersR 1994, 64, 65). Entsprechendes gilt im Rahmen des 247 251 Abs. 1 BGB f374r den vom Sch344diger erhobenen Einwand der Unm366glichkeit gegen374ber einer vom Ge-sch344digten geltend gemachten Naturalrestitution im Sinne des 247 249 BGB bzw. der Kosten hierf374r (BGH, Urteil vom 15. Februar 2008 - V ZR 17/07 - VersR 2008, 1116, 1117). Dabei trifft den Gesch344digten ebenso wie im Rahmen des 247 251 Abs. 2 BGB lediglich eine sekund344re Darlegungslast, soweit es sich um Tatsachen handelt, die sich - weil sie aus der Sph344re des Gesch344digten stam-men - der Kenntnis des Sch344digers naturgem344337 entziehen. 15 bb) Nur wenn unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze zur 334berzeu-gung des Berufungsgerichts im Rahmen des 247 287 ZPO festst374nde, dass die schadensbedingte Verm366genseinbu337e des Gesch344digten im Sinne des 247 251 BGB mit "Null" zu bewerten w344re, k344me ein v366lliger Ausschluss eines Scha-densersatzanspruches 374ber 247 251 BGB in Betracht. Hiervon kann jedoch auf-grund der bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus- 16 - 9 - gegangen werden. Die Revision macht mit Recht geltend, dass das Berufungs-gericht insoweit den f374r die Beurteilung der Unverh344ltnism344337igkeit im Sinne des 247 251 Abs. 2 BGB ma337geblichen Vergleichswert verkannt und zu hohe Anforde-rungen an die (sekund344re) Darlegungslast des Kl344gers gestellt hat. 17 (1) Der Wert eines Bestandes von gespeicherten Daten f374r einen Betrieb l344sst sich nicht nur - wie das Berufungsgericht angenommen hat - nach den konkreten Kosten bemessen, die der Kl344ger seit dem Schadensereignis f374r die Rekonstruktion von verlorenen Daten aufgewendet hat. Vielmehr ist auch - wor-auf die Revision unter Bezugnahme auf Sachvortrag des Kl344gers in den Vorin-stanzen abhebt - von Bedeutung, inwieweit durch ihr Fehlen Betriebsabl344ufe gest366rt und erschwert werden (vgl. Senatsurteil vom 4. Dezember 1984 - VI ZR 225/82 - VersR 1985, 283). Der Kl344ger hat diesbez374glich vorgetragen, dass in den Dateien Pl344ne von Steuerungsanlagen gespeichert gewesen seien, die 374ber einen l344ngeren Zeitraum hinweg ben366tigt w374rden, um vorhandene Anlagen umzubauen, zu reparieren oder neue Anlagen zu bauen. Der Aufwand, v366llig neue Pl344ne herzustellen, sei in diesen F344llen ungleich h366her als derjenige, auf bereits vorhandene Pl344ne zur374ckzugreifen. Mit der Frage, inwieweit der Verlust der Pl344ne voraussichtlich zu St366rungen des Betriebsablaufs und dadurch zu zeitlichem und personellen Mehraufwand f374hren kann, h344tte sich das Beru-fungsgericht im Rahmen der nach 247 287 ZPO erforderlichen Sch344tzung einer Verm366genseinbu337e des Kl344gers im Sinne des 247 251 BGB auseinandersetzen und gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag des Kl344gers einen Sachver-st344ndigen hinzuziehen m374ssen. (2) Daneben kann es bei der Schadenssch344tzung im Rahmen einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung im Sinne des 247 287 ZPO eine Rolle spielen, welchen Aufwand der Kl344ger in der Vergangenheit seit dem Schadensereignis 374ber einen Zeitraum von zehn Jahren hinweg tats344chlich betrieben hat, um ver- 18 - 10 - lorene Dateien zu rekonstruieren (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1975 - VI ZR 85/74 - VersR 1975, 1047, 1048). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang substantiierten Vortrag des Kl344gers vermisst, welche konkreten Kosten f374r welche konkreten Dateirekonstruktionen bisher entstanden sind, kann dem - wie die Revision mit Recht geltend macht - nicht gefolgt werden. 19 Vielmehr kann es f374r eine Sch344tzung ausreichen, die entsprechenden (Mehr-)Leistungen der Mitarbeiter des Kl344gers f374r die Rekonstruktion von kon-kret ben366tigten Dateien darzulegen. Diese k366nnen zu einer Bewertung des ein-getretenen Schadens auch dann herangezogen werden, wenn die entspre-chenden Arbeitszeiten im Unternehmen des Kl344gers nicht zus344tzlich verg374tet worden sind. Ebenso wie im Rahmen des 247 249 Satz 2 BGB a. F. ist es inso-weit auch bei einer Sch344tzung des Verm366gensschadens im Rahmen des 247 251 BGB ohne Bedeutung, ob der Gesch344digte den Schaden selbst behoben hat oder ihn durch Dritte hat beheben lassen (vgl. BGHZ 133, 110, 158; Senatsur-teil vom 17. M344rz 1992 - VI ZR 26/91 - NJW 1992, 1618). Bei einem Anspruch nach 247 249 BGB kann n344mlich der Zeitaufwand im eigenen Unternehmen, der nicht lediglich der Schadensermittlung oder au337ergerichtlichen Abwicklung des Schadensersatzanspruchs dient, sondern der Schadensbeseitigung selbst, er-satzf344hig sein. Denn es ist nicht gerechtfertigt, solche besonderen Anstrengun-gen zur Schadensbehebung, die der Gesch344digte durch den Einsatz seiner o-der der Arbeitskraft seiner Mitarbeiter unternommen hat, dem Sch344diger zu Gu-te kommen zu lassen (vgl. Senat, BGHZ 76, 216, 218; BGH, BGHZ 133, 155, 159 m.w.N.). Der Kl344ger hat dazu vorgetragen, in den vergangenen zehn Jahren mit ca. 300 Dateien rund 10 % des urspr374nglich vorhandenen Datenbestandes re-konstruiert zu haben. Er hat hierzu erl344utert, dass er - aus Geldmangel - bisher nur die von Auftraggebern verlangten Rekonstruktionen durchgef374hrt habe. Er 20 - 11 - hat weiter vorgetragen, von den 225 Arbeitsstunden aus dem Jahre 1997, die er konkret unter Bezugnahme auf die Anlage 7 zu seinem Schriftsatz vom 23. August 2001 geltend gemacht hat, entfielen eine erhebliche Anzahl auf die erneute Eingabe verlorener Dateien. Dabei hat er die damit besch344ftigten Mit-arbeiter als Zeugen benannt und unter Bezugnahme auf die als Anlage beige-f374gten Stundennachweise aufgelistet, welcher Mitarbeiter wann f374r welches Projekt Pl344ne wiederhergestellt habe. Zumindest insoweit hat der Kl344ger schl374ssig eine teilweise Rekonstruktion der besch344digten bzw. zerst366rten Da-teien dargetan, die - neben dem noch zu ermittelnden Wert des Datenbestan-des f374r den Betrieb des Kl344gers - Grundlage f374r eine Sch344tzung seines Scha-dens nach 247 287 ZPO h344tte sein k366nnen. - 12 - III. 21 Da der erkennende Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, dem mithin auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens obliegt. M374ller Greiner Wellner Pauge St366hr Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.10.2005 - 2/4 O 52/01 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 30.05.2007 - 18 U 134/05 -
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