BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 173/09 Verk374ndet am: 1. Oktober 2010 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 463 Das Recht zur Aus374bung des Vorkaufsrechts setzt das Zustandekommen eines rechtswirksamen Kaufvertrags voraus; dessen Aufhebung beseitigt nicht den Vor-kaufsfall. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2010 - V ZR 173/09 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Rich-ter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit von dem Streithelfer des Beklagten beurkundetem Vertrag vom 13. Juli 2007 verkaufte der Beklagte seiner Freundin Wohnungseigentum (Rei-henhaus) f374r 110.000 200. Die Kl344ger sind ebenfalls Wohnungseigent374mer in der Reihenhausanlage. Zu ihren Gunsten ist in dem Grundbuch betreffend das Wohnungseigentum des Beklagten ein Vorkaufsrecht f374r alle Verkaufsf344lle ein-getragen. In 247 15 des Vertrags hei337t es u.a.: 1 - 3 - "Der Verk344ufer beh344lt sich das Recht vor, von diesem Vertrag zur374ckzu-treten, wenn die Erkl344rung der Berechtigten ... 374ber die Nichtaus374bung ihres Vorkaufsrechtes dem Notar nicht bis zum 01.08.2007 vorliegt." 2 Die Kl344ger 374bten mit Schreiben vom 13. August 2007 ihr Vorkaufsrecht aus und verlangen die 334bertragung des Wohnungseigentums, hilfsweise Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechts-anwaltskosten. Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen Teil der Rechts-anwaltskosten - stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie - auf die Berufung des Streithelfers des Beklagten - abgewiesen. Entscheidungsgr374nde: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kl344ger nicht vor dem Abschluss des Kaufvertrags auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet. Ihre Vorkaufs-rechtsaus374bung sei jedoch ins Leere gegangen, weil der Kaufvertrag am 13. August 2007 nicht mehr bestanden habe. Er sei zwar nicht durch die von dem Beklagten behauptete R374cktrittserkl344rung r374ckabgewickelt worden, denn der vereinbarte R374cktrittsvorbehalt sei den Kl344gern gegen374ber nach 247 465 BGB analog unwirksam. Aber der Kaufvertrag sei am 2. August 2007 von dem Be-klagten und seiner Freundin einvernehmlich aufgehoben worden. 3 II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 4 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision allerdings einen Versto337 gegen die Vor-schrift des 247 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass 5 - 4 - das Berufungsgericht die in dem Verhandlungstermin abgegebenen Erkl344run-gen des Beklagten und die Bekundungen der Zeugin Kl. in einem Bericht-erstattervermerk und nicht in dem Terminsprotokoll festgehalten hat. a) Nach 247 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO sind in dem 374ber die m374ndliche Ver-handlung und jede Beweisaufnahme aufzunehmenden Protokoll (247 159 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die Aussagen der Zeugen, Sachverst344ndigen und vernommenen Parteien festzustellen. Das ist hier nicht geschehen. In dem Protokoll 374ber den Termin zur m374ndlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 8. Juni 2009 hei337t es zu der Vernehmung der Zeugin K. lediglich: "Die Zeugin wurde angeh366rt." Das entspricht nicht der Vorschrift des 247 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO. Die Zeugenaussage ist jedoch in einem Vermerk des Berichterstatters vom 25. Juni 2009 wiedergegeben. Hierauf hat das Berufungsgericht in dem Tatbestand sei-ner Entscheidung verwiesen. Dieses Vorgehen ist nach der st344ndigen Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs zur Herbeif374hrung der Beweiswirkung der Protokollierung zul344ssig (Urteil vom 11. Oktober 1956 - II ZR 153/55, NJW 1956, 1878; Urteil vom 5. Juli 1972 - VIII ZR 157/71, NJW 1972, 1673; Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197, 1198; Urteil vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00, WM 2001, 2024, 2026; Urteil vom 26. Mai 2004 - VIII ZR 310/03, Grundeigentum 2004, 1168). 6 b) Die Revision irrt, wenn sie meint, f374r die Parteien sei es nicht erkenn-bar gewesen, dass dem Berichterstattervermerk die Beweiswirkung der Wie-dergabe der Zeugenaussage habe zukommen sollen. Auf der Seite 2 des Pro-tokolls 374ber die m374ndliche Verhandlung hei337t es: "Die Parteivertreter erkl344rten, dass sie mit der Fertigung eines Berichterstattervermerks einverstanden seien und auf eine f366rmliche Protokollierung verzichteten". Noch deutlicher konnten der Sinn und Zweck des Vermerks kaum zum Ausdruck gebracht werden. 7 - 5 - 8 c) Einer Grundlage entbehrt die Auffassung der Revision, der Eingangs-satz in dem Berichterstattervermerk: "Die Parteien erkl344rten im Rahmen der Anh366rung gem344337 247 141 ZPO" verbiete die Aufnahme der Zeugenaussage in diesen Vermerk. Zudem hei337t es vor deren Wiedergabe: "Die Zeugin K. erkl344rte zur Sache:". d) Unsch344dlich ist es, dass zwischen der Zeugenvernehmung und der Anfertigung des Berichterstattervermerks ein Zeitraum von 17 Tagen liegt. Die Annahme der Revision, es m374sse davon ausgegangen werden, dass die Wie-dergabe der Zeugenaussage wegen fehlender pr344ziser Erinnerung des Bericht-erstatters an das gesprochene Wort nicht korrekt sei, wird durch nichts gest374tzt. 9 e) Nach alledem war das Berufungsgericht - entgegen der Ansicht der Revision - nicht zur Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung verpflichtet, um die Protokollierung der Zeugenaussage nachzuholen oder den Parteien die Gelegenheit zu geben, "die Verfahrensweise des Berichterstatters" zu r374gen. 10 f) Schlie337lich geht die R374ge, das Berufungsurteil sei unter Versto337 gegen den Anspruch der Kl344ger auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) zustande gekommen und stelle eine unzul344ssige 334berraschungsentschei-dung dar, ins Leere. Die von der Revision vermissten "f374r die Parteien transpa-renten Erkl344rungen, warum und zu welchem Zweck der Berichterstatter diesen Vermerk angefertigt hat", stehen - wie bereits ausgef374hrt - auf Seite 2 des Pro-tokolls 374ber den Verhandlungstermin am 8. Juni 2009. 11 2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die W374rdigung der Bekundungen des Beklagten und der Aussage der Zeugin K. durch das Berufungsgericht, denen es die einvernehmliche Aufhebung des Kaufvertrags am 2. August 2007 entnommen hat. 12 - 6 - 13 a) Nach 247 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Ber374cksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisauf-nahme nach freier 334berzeugung zu entscheiden, ob eine tats344chliche Behaup-tung f374r wahr oder f374r nicht wahr zu erachten ist. Diese W374rdigung ist grund-s344tzlich Sache des Tatrichters. An dessen Feststellung ist das Revisionsgericht nach 247 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Es hat jedoch zu 374berpr374fen, ob der Tatrich-ter sich mit dem Prozessstoff und dem Beweisergebnis umfassend und wider-spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die W374rdigung also vollst344ndig und recht-lich m366glich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungss344tze verst366337t; der revisionsrechtlichen 334berpr374fung unterliegt ferner das Beweisma337 (siehe nur BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Ebenfalls Sache des Tatrichters ist die Auslegung rechtsgesch344ftlicher Willens-erkl344rungen. Sie ist f374r das Revisionsgericht nur dann nicht bindend, wenn ge-setzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfah-rungss344tze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (siehe nur BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; Urteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 214/08, NJW-RR 2010, 773, 774). b) Nach diesen Grunds344tzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beru-fungsgericht den Bekundungen des Beklagten gegen374ber der Zeugin K. eine auf die Vertragsaufhebung gerichtete Willenserkl344rung entnommen hat. Zwar m366gen die Erkl344rungen f374r sich allein genommen wenig dar374ber aussa-gen, dass der Beklagte den Kaufvertrag aufheben wollte. Aber im Zusammen-hang mit der von den Vertragsparteien zuvor getroffenen - von der Revision au337er Acht gelassenen - Vereinbarung, den Kaufvertrag f374r den Fall der aus-bleibenden Vorkaufsrechtsverzichtserkl344rung der Kl344ger nicht mehr gelten las-sen zu wollen, kann den Erkl344rungen ohne weiteres der Fortbestand des Ver-tragsaufhebungswillens des Beklagten entnommen werden, nachdem der feh-lende Vorkaufsrechtsverzicht der Kl344ger feststand. Darauf hat sich das Beru- 14 - 7 - fungsgericht gest374tzt. Dem h344lt die Revision lediglich ihre eigene abweichende Auslegung der Erkl344rungen entgegen, was ihr jedoch nicht zum Erfolg verhelfen kann. c) Die von der Revision hervorgehobene Erkl344rung des Streithelfers ge-gen374ber dem Beklagten, dieser k366nne nicht mehr von dem Vertrag zur374cktre-ten, hat das Berufungsgericht bei der Auslegung der Bekundungen des Beklag-ten zu Recht unber374cksichtigt gelassen. Denn sie wurde nach der Aus374bung des Vorkaufsrechts und damit knapp zwei Wochen nach der von dem Beru-fungsgericht festgestellten Aufhebung des Kaufvertrags abgegeben, so dass sie keinen R374ckschluss auf den Aufhebungswillen des Beklagten zul344sst. 15 d) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Verhalten der Zeugin K. unter W374rdigung aller Umst344nde als stillschweigende Best344ti-gung auch ihres fortbestehenden Vertragsaufhebungswillens angesehen. Die gegenteilige Auffassung der Revision beruht wiederum lediglich auf ihrer ab-weichenden W374rdigung. 16 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Aufhebung des Kaufvertrags den Wegfall des Rechts der Kl344ger zur Aus374bung des Vorkaufsrechts zur Folge hat. Die bisherigen Feststellungen tragen dieses Ergebnis nicht. 17 a) Die Revision irrt allerdings, wenn sie meint, f374r die nachtr344gliche Ver-tragsaufhebung m374sse die Vorschrift des 247 465 BGB entsprechend gelten. Es ist gerade nicht so, dass sich der Beklagte und die Zeugin K. von dem Kaufvertrag l366sen wollten, obwohl die Kl344ger das Vorkaufsrecht ausge374bt hat-ten. Denn die Vertragsaufhebung erfolgte knapp zwei Wochen vor der Erkl344-rung der Vorkaufsrechtsaus374bung. 18 - 8 - 19 b) Das Berufungsgericht und die Parteien haben jedoch verkannt, dass eine Vertragsaufhebung nicht mehr das Recht zur Aus374bung des Vorkaufs-rechts ber374hrt, wenn sie nach dem Zustandekommen des rechtswirksamen Kaufvertrags erfolgt. aa) Das Gesetz kn374pft das Entstehen des Rechts zur Aus374bung des Vorkaufsrechts an das Zustandekommen eines rechtswirksamen Kaufvertrags (247 463 BGB). Letzteres ist erst dann der Fall, wenn auch die f374r die Wirksamkeit des Vertrags erforderlichen Genehmigungen erteilt sind. Bis zu diesem Zeit-punkt k366nnen Verk344ufer und K344ufer den Kaufvertrag willk374rlich aufheben und damit das Vorkaufsrecht gegenstandslos machen; denn der Vorkaufsberechtig-te hat kein Recht auf den Eintritt des Vorkaufsfalls (Senat, Urteil vom 4. Juni 1954 - V ZR 18/53, BGHZ 14, 1, 3; Urteil vom 11. Februar 1977 - V ZR 40/75, NJW 1977, 762, 763; Urteil vom 15. Mai 1998 - V ZR 89/97, NJW 1998, 2352, 2353). Liegen die Voraussetzungen f374r die Aus374bung des Vorkaufsrechts aber erst einmal vor, ist das daraus erwachsene Gestaltungsrecht des Vorkaufsbe-rechtigen in seinem rechtlichen Fortbestand grunds344tzlich unabh344ngig von dem rechtlichen Schicksal des Kaufverh344ltnisses zwischen dem Vorkaufsverpflichte-ten und dem Dritten (Senat, Urteil vom 11. Februar 1977 - V ZR 40/75, aaO). 20 bb) Danach kann die Vertragsaufhebung am 2. August 2007 das Recht der Kl344ger zur Aus374bung des Vorkaufsrechts nur beseitigt haben, wenn bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht s344mtliche f374r die Wirksamkeit des Kaufvertrags erforderliche Genehmigungen erteilt waren. Dazu hat das Berufungsgericht kei-ne Feststellungen getroffen; vielmehr ist es ohne weiteres von dem Wegfall des Vorkaufsrechts aufgrund der Aufhebung des Kaufvertrags ausgegangen. Aus dem in dem Urteil des Landgerichts, auf dessen Inhalt in dem Berufungsurteil verwiesen wird, in Bezug genommenen Kaufvertrag vom 13. Juli 2007 ergibt sich jedoch, dass f374r die Wirksamkeit des Vertrags die Zustimmung des Verwal- 21 - 9 - ters der Wohnungseigent374mer erforderlich war (247 11). Ob diese Zustimmung am 2. August 2007 erteilt war, muss das Berufungsgericht aufkl344ren. III. Das Berufungsurteil unterliegt somit der Aufhebung (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Durch die Zu-r374ckverweisung erh344lt der Streithelfer des Beklagten Gelegenheit, gegebenen-falls auf die auch in der Revisionsinstanz erhobenen Einwendungen gegen die Aus374bung des Vorkaufsrechts zur374ckzukommen. 22 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 15.09.2008 - 8 O 32/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 20.08.2009 - 22 U 167/08 -
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