ECLI:DE:BGH:2018:210618UVIIZR173.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 173/16 Verkündet am: 21. Juni 2018 Mohr, Justizfachangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B (2002) § 13 Nr. 7 Abs. 3 Der Auftraggeber, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) seinen Schaden nicht nach d en fiktiven Mängelbeseitigungskosten beme s- sen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ). BGH, Urteil vom 21. Juni 2018 - VII ZR 173/16 - OLG Bremen LG Brem en - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2018 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 3. Juni 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 104.289,12 Klägerin insoweit zurückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerde - und Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägeri n verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns aus einem gekündigten Bauvertrag. Am 27. Oktober/21. Dezember 2005 schlossen die Parteien auf der Grundlage eines Angebots der Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B ( 2002 ) 1 2 - 3 - einen Einheitspreisvert rag über die Erbringung von Metallbauarbeiten, insb e- sondere die Lieferung und Montage von Aluminiumfassadenelementen, Fenster - und Türanlagen aus Aluminium, Horizontallamellen sowie Raffstorea n- lagen für den Neubau eines medizinischen Versorgungszentrums im Klinikum L. in B. Bei der Ausführung der A rbeiten kam es zu Verzögerungen; d ie Beklagte rügte mehrfach Mängel. Schließlich forderte sie die Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 2007 unter Frist setzung zur Mängelbeseitigung unter anderem w e- gen einer z uvor als mangelhaft beanstandeten Lichtdachkonstruktion ("Wasser dringt in die Konstruktion ein") auf und droht e die Kündigung des Vertrags an, die m it Schreiben vom 22. Februar 2007 ausgesprochen wurde. Die Parteien streiten über die Berechtigung der Kü ndigung und über das Vorhandensein von Mängeln. Die Klägerin verlangt Restwerklohn für ihre e r- brachten Leistungen sowie für die nicht erbrachten Leistungen unter Abzug e r- sparter Aufwendungen. Während des Rechtsstreits haben die Parteien einen Teil - und Zw i- schenvergleich geschlossen, wonach für bestimmte durch die Klägerin erbrac h- te Leistungen ein Nettowerklohn in Höhe von 1 .227.507,72 . Auf dieser Basis hat die Klägerin zuletzt unter Berücksichtigung bereits geleist e- ter Zahlungen noch Zahlung von 257.168.05 nebst Zinsen verlangt. Die B e- klagte hat sich unter anderem mit der hilfsweisen Aufrechnung mit ei nem Sch a- densersatzanspruch wegen Mängeln am Glasdach verteidigt. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 34.472,10 nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der diese ihren A n- trag in voller Höhe weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 45.332,10 weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Kl ä- 3 4 5 6 - 4 - gerin hat der Senat unter Zurück weisung der weiteren Beschwerde die Revisi on - beschränkt auf die Höhe der Gegenforderung - zugelassen , s oweit die Hilf s- aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatz anspruch in Höhe von 104.289,12 wegen Mängeln am Glasdach Erfolg hat te . Mit ihrer im Umfang der Zulassung eingelegten R evision beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, an sie über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 104.289,12 nebst Zinsen, insgesamt also 149.621,22 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt im Um fang der Anfechtung zur Aufh e- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat soweit für das Revisionsverfahren von Int e- resse ausgeführt: Die Kündigung der Beklagten vom 22. Februa r 2007 sei nach § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ( 2002 ) wirksam gewesen. Die von der Klägerin erstellte Lichtdachkonstruktion sei mangelhaft. Die Klägerin habe wie das Landgericht zutreffend festgestellt habe im Ansatz nur einen Restwerkloh nanspruch in Höhe von 149.621,22 h- te Leistungen. Gegen diese Werklohnforderung greife die erklärte Aufrechnung 7 8 9 10 - 5 - der Beklagten mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Mängel am Glasdach in Höhe von 104.289,12 Vergütungsa n- spruch der Klägerin in Höhe von 45.332,10 Der Beklagte n stehe nach erfolgloser Aufforderung der Klägerin zur Mängelbeseitigung ein An spruch auf Ersatz der für die Beseitigung der Mängel am Glasdach erforderlichen (Ne t- to - )Kosten gem äß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B ( 2002 ) zu. Die vom Landgericht vorgenommene Schadensbewertung sei der Höhe nach nicht zu beanstanden. Sie beruhe auf den Angaben des Sachverständigen K. im Rahmen der Bewei s- aufnahme einschließlich des selbständigen Beweisverfahre ns. D ie Angaben des Sachverständigen seien als Schätzgrundlage gemäß § 287 Abs. 1 ZPO ausreichend , um annehmen zu können, dass dieser Betrag netto aufgewandt werden müsse, um die Mängel zu beseitigen. Es handele sich um eine realist i- sche Größenordnung. I I. Das hält der rechtlichen Überprüfung in einem Punkt nicht stand. 1. Aufgrund der beschränkten Zulassung der Revision und der Zurüc k- weisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin durch den Senat steht rechtskräftig fest, dass der Klägerin gegen die Beklagte - vo r- behaltlich der sogleich erörterten Hilfsaufrechnung - ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 149.621,22 zusteht . Es steht weiter fest, dass das Glasdach mängelbehaftet ist und die Beklagte deswegen dem Grunde nach einen Sch a- densersatzanspruch gegen die Klägerin hat. 11 12 - 6 - 2. Keinen Bestand hat die Feststellung der Höhe dieses Anspruchs, mit dem die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegen den Restwerklohnanspruch erklärt hat. Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens der Beklagten durch das Berufungsgericht beruht auf der Annahme, er lasse sich nach den erforde r- lichen, tatsächlich jedoch nic ht angefallenen (Netto - )Mängelbeseitigungskosten bemessen, wenn der Auftraggeber den Mangel eines Werks hier die Undic h- tigkeit des Glasdachs nicht beseitigt hat. Diese im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des Se nats stehende Auffassung trifft ni cht zu. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils unter Aufgabe seiner bisherigen Rech t- sprechung entschieden, dass ein Auftraggeber, der den Mangel nicht beseitigen lässt, seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten b e- messen k ann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 22 43, BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorges e- hen). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann deshalb ein Schaden der Beklagten in der vom Berufungsge richt angenommenen Höhe nicht festgestellt werden. 3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um die Höhe des von der Beklag t en zur Aufrechnung gestellten Schadensersatza nspruchs wegen der Mängel des Glasdachs neu festzustellen und zu berechnen. Hierzu muss die Beklagte zu - 13 14 15 - 7 - nächst auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung Gelegenheit bekommen, ihren Schaden anderweitig darzule gen und zu beziffern (vgl. BGH , Urteil vom 22. Februar 2018 VII ZR 46/17 Rn. 27, 38 - 43 , BauR 2018, 815 = NZBau 2018, 201 ). Kartzke Halfmeier Jurgeleit Sacher Borris Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 07.05.2015 - 12 O 187/08 - OLG Bremen, En tscheidung vom 03.06.2016 - 2 U 59/15 -
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