ECLI:DE:BGH:2017:071117BVIZR173.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 173 /1 7 v om 7 . November 201 7 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 7 Das Gericht verletzt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn es bei seiner Annahme, ein Behandlungsfehler sei nicht als grober Fehler anzusehen, von der Partei vorgetragene, für die Bewertung des Behan d- lungsgeschehens erhebliche Umstände übergeht (hier: Vortrag dahin, der Fehler b e- ruhe auf einem Organisations - bzw. Übertragungsfehler, nicht auf einer Abwägung der Chancen und Risiken der unterbliebenen Befundung). BGH, Beschluss vom 7. November 2017 - VI ZR 173/17 - OLG Frankfurt am Main LG Marburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7 . Nove mber 20 1 7 durch den Vorsitzen den Richter Galke, den Richter Offenloch , die Richterin nen Dr. Roloff und Dr. Müller und den Richter Dr. Allgayer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Kläger in wird das Urteil des 1 5. Zivilsenats in Kassel des O berlandesgerichts Frankfurt am Main vom 6 . April 201 7 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streit wert: bis 350 . 000 Gr ünde: I. Die an einer fokalen interstitiellen Myositis leidende Klägerin begehrt Schadensersatz und die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten wegen einer behauptet fehlerhaften ärztlichen Behandlung. 1 - 3 - Nachdem bei d er Klägerin in den Jahren 200 3 und 2004 bei Behandlu n- gen in der Universitätsklinik der Beklagten erhöhte Creatinkinase - Werte (CK - Werte) festgestellt und auch in der Folgezeit deutlich erhöhte CK - Werte geme s- sen worden waren, deren Ursache nicht gefunden werden konnte, stellte sich die Klägerin im September 2007 wegen des Verdachts auf einen Epstein - Barr - Virus - Infekt (erneut) in der Klinik der Beklagten vor. Während der stationären Behandlung vom 12. bis 17. September 2007 erfolgte durch die konsiliarisch hinzugezogene Neurologische Klin ik am 14. September 2007 eine (erneute) EMG - Untersuchung. Diese ergab keinen elektromyographischen Hinweis auf eine Myopathie. In dem Konzilbefund der Fachärztin für Neurologie L . vom 14. September 2007 (Anlage K 3) heißt es, die Klägerin klage subjektiv ü ber ein Muskelspannungsgefühl. Es ist weiter vermerkt: " Derzeit kein sicherer Hinweis für Myopathie. Aufgrund der unklaren CK - Erhöhung Muskelbiopsie relativ ind i- ziert " . Eine Muskelbiopsie wurde tatsächlich aber nicht umgesetzt, wobei die Gründe hierfür nac h den Feststellungen des Berufungsgerichts unklar sind . Im Entlassungsbrief der Klinik für Hämatologie, Onkologie und Immunologie vom 17. September 2007 (Anlage K 4) heißt es, die Klägerin habe seit einer kna p- pen Woche über Gliederschmerzen geklagt, vor al len Dingen in den Beinen, zum Teil stechende Schmerzen und Kraftlosigkeit beim Gehen. Die Ärzte der Beklagten diagnostizierten einen Epstein - Barr - Virus und eine idiopathische CK - Erhöhung. Weiter heißt es in dem Arztbrief: " ... findet sich kein sicherer Hin weis für eine Myopathie. Eine Muskelbiopsie ist z.Zt. nicht indiziert ". Auf Vermittlung ihres Internisten befand sich die Klägerin in der Zeit vom 24. Juni bis 2. Juli 2008 in stationärer Behandlung in der Neurologischen Klinik und Poliklinik der Univers itätsklinik W . Aufgrund einer am 30. Juni 2008 durc h- geführten Muskelbiopsie im rechten M. quadriceps wurde die Diagnose einer fokalen interstitiellen Myositis (chronische entzündliche Erkrankung der Sk e- lettmuskulatur) gestellt (Anlage K 5) und daraufhin ei ne Kortikosteroid - Puls - 2 3 - 4 - therapie mit Prednisolon 500 mg über fünf Tage eingeleitet. In den folgenden Jahren wurde die Klägerin mit Azathioprin medikamentös behandelt, bevor sie im März 2013 die Therapie beendete. Begleitend hierzu wurde ihr Kranke n- gymnastik verordnet, die sie auch durchführte. Von Klägerseite wurde im August 2009 ein Schlichtungsverfahren vor der Gutachter - und Schlichtungsstelle für ärztliche Behandlungen bei der Lande s- ärztekammer Hessen betrieben. Dort erstattete der Sachverständige Prof . Dr. J. (im folgenden " Schlichtungsgutachter " ) am 15. März 2011 ein Gutachten, in dem er feststellte, dass eine Muskelbiopsie bereits im Rahmen der stationären Diagnostik in der Universitätsklinik der Beklagten im April 2004 aus Sicht der Leitlinien der D eutschen Gesellschaft für Neurologie zur Diagnostik von Myop a- thien 2008 indiziert gewesen sei. Die Entscheidung der Ärzte im September 2007, weiterhin auf eine Biopsie ohne eine erweiterte Diagnostik (z.B. Myo - MRT) zu verzichten, sei vor dem Hintergrund de utlicher Hinweise auf eine we i- terhin diagnostisch unklare Situation und einer deswegen auch aus internist i- scher Sicht naheliegenden Indikation für eine Muskelbiopsie nicht nachvollzie h- bar. Ausgehend hiervon wirft die Klägerin der Beklagten vor, dass inf olge u n- terlassener Diagnostik in den Jahren 2004 und 2007 die Erkrankung nicht fr ü- her bemerkt und behandelt worden sei. Eine umfassende Diagnostik sei au f- grund der erhöhten CK - Werte und der klinischen Symptome ohne plausible E r- klärung aber bereits 2004 erf orderlich gewesen. Im Jahre 2007 hätte eine Dia g- nostik auch durch Muskelbiopsie erfolgen müssen. In dem Unterlassen einer Muskelbiopsie sieht die Klägerin einen groben Befunderhebungsfehler, der nach ihrer Ansicht zu einer Beweislastumkehr führe. Das La ndgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständige n- gutachtens und mündlicher Anhörung des Sachverständigen abgewiesen. Das 4 5 6 - 5 - Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nach Einholung eines neurol o- gischen Zusatzgutachtens und der Anhörung des Sa chverständigen zurückg e- wiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich d i e Kläg e- r in mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat E rfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urte ils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. D as Berufungsgericht ist unter en t- scheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu der Annahme gelangt, dass der im Jahr 2007 von ihm festgestellte Befunderhebungsfehler nicht als grober Fehler anzusehen sei. 1. Das Berufungsgericht hat - soweit hier erheblich - ausgeführt, d ie B e- rufung wende sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Landgerichts, der den Ärzten der Beklagten im Jahr 2007 zur Last zu legende Befunderhebungs fehler sei nicht als grober, sondern nur als einfacher Befunderhebungsfehler zu we r- ten. Zwar hätte im September 2007 angesichts der langjährigen Erhöhung der CK - Werte und der Beschwerden zumindest eine Muskel - MRT - Unter - suchung und ggf. eine Muskelbiopsi e durchgeführt werden müssen. Auf der Grundlage der ergänzenden Ausführungen des Gerichtssachverständigen im Berufungsrechtszug stelle sich aber auch zur Überzeugung des Senats das Unterlassen der Einleitung oder Durchführung einer weiterführenden Diagnost ik im September 2007 nicht als ein im Rechtssinne grober Befunderhebungsfehler dar. Der Gerichtssachverständige habe ausgeführt, dass seiner Ansicht nach im 7 8 9 - 6 - September 2007 eine weiterführende Befunderhebung hätte stattfinden sollen. Zumindest eine bildgebe nde Diagnostik wäre angezeigt gewesen. Seiner pe r- sönlichen Auffassung nach handele es sich hier aber lediglich um einen einf a- chen Befunderhebungsfehler. Bei seiner Anhörung durch den Senat habe der Sachverständige ergänzend angegeben, er bleibe dabei, dass er den Fehler, im Jahre 2007 keine Muskelbiopsie zu machen, nicht als völlig unverständlichen Fehler bezeichnen könne. Von der Neurologin sei die Muskelbiopsie als " relativ indiziert " beschrieben worden, was seiner Auffassung nach korrekt sei. Nach der er neuten EMG - Untersuchung ohne elektromyographischen Hinweis auf e i- ne Myopathie und den unauffälligen klinischen Befunden tue man sich schwer mit einer absoluten Indikation. Dabei müsse man seiner Ansicht nach auch b e- denken, dass die Muskelbiopsie ein Eingri ff sei, der mit Risiken verbunden sei, und den man deshalb nicht ohne weiteres durchführe. Entscheidend sei immer der klinische Befund. Der Krankheitsverlauf der Klägerin sei aber nicht akut g e- wesen. Insoweit folge der Senat dem Sachverständigen. Bei de m bei der Kläg e- rin vorliegenden unklaren Krankheitsbild sei trotz des differentialdiagnostisch einzubeziehenden Verdachts auf eine immunogene Myositis das Unterbleiben weitergehender Diagnostik zwar fehlerhaft, aber kein eindeutiger und grober Verstoß gege n im Jahr 2007 bewährte ärztliche Behandlungsregeln, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheine. Eine andere Sichtweise wäre möglicherweise gerechtfertigt, wenn die Ärzte der Beklagten eine Myopathie gar nicht im Blick gehabt hätten. Das se i hier aber nicht der Fall gewesen, denn über eine eventuelle Muskelbiopsie sei die Klägerin bereits aufgeklärt worden und w e gen des Ver dachts einer Myopathie sei durch die konsiliarisch hinzug e- zogene Neurologische Klinik am 14. September 2007 eine erneute EMG - Unter - suchung erfolgt, indes mit dem Ergebnis, dass aus Sicht der Neurologie eine Muskelbio psie nur relativ indiziert sei. 10 - 7 - An dieser Einstufung sehe sich der Senat auch nicht durch die A usfü h- r un g en des Schlichtungsgutachters gehindert. Die s er habe die E n ts c h e idu n g z w ar als nicht nachvollziehbar bezeichn e t; den Ausführungen k ö nne der Sen a t aber nicht ent n ehmen, dass das Unterlassen der D iagnostik unverzeihlich bzw. schlechterdings nicht n a chvollziehbar oder eindeutig fehl e rhaft gewesen sei. Etwas and eres ergebe sich auch nicht aus den hier maßgeblichen Leitlinien zur Diagnostik und Therapie der Myositiden. Auch nach diesem Beurteilungsma ß- stab könne ein Un t erlassen einer solchen Diagnostik in der Zusammenschau aller genannten Umstände bei der Klägerin nach Überzeug u ng des Senats j u- ri s tisch nicht als grob fehlerhaft eingestuft werden. 2. D ie Ni c htzulassungsbeschwerde rügt mit Erfolg, dass d as Berufung s- gericht bei diesen Ausführungen d as Vorbringen de r Kläger in nicht berücksic h- tigt hat , das Unterlassen der Diagnostik beruhe nicht auf einer planmäßigen und nachvollziehbaren Entscheidung der Beklagten, sondern auf einem Organisat i- onsfehler. In den Krankenunterlagen sei aufgrund eines Übertragungsfehlers fehlerhaft vermerkt worden, eine Muskelbiopsie sei " nicht indiziert " . a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass ein Behandlungsfehler als grob zu bewerten ist, wenn der Arzt eindeutig gegen b e- währte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen un d einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Gesicherte medizinische Erkenntnisse, deren Missachtung einen Behandlung s- fehler als grob erscheinen lassen, sind nicht nur die Erkenntnisse, die Eingang in Leitlinien, Richtlinien oder anderweitige Handlungsanweisungen gefunden haben. Hierzu zählen vielmehr auch die elementaren medizinischen Grundr e- geln, die im jeweiligen Fachgebiet vorausgesetzt werden ( st. Rsp r.; Senat, U r- teil vom 20. September 2011 - VI ZR 55/09, NJW 2011, 3442 Rn. 10, 11 mwN) . 11 12 13 - 8 - A uch ein Verstoß des Krank e nh a usträgers gegen die i h m obli e gende n Organ i- sationspflichten kann sich im Einzelfall als grober F e hler darstellen (Senat, U r- teil vom 16. Apr il 1996 - VI ZR 190/95, NJW 1996, 2429 unter II 2). Bei der B e- wertung und Einstufung eines Fehlers sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, so dass auch eine Häufung mehrerer an sich nicht grober Fe h- ler die Behandlung insgesamt als grob fehl erhaft erscheinen lassen kann (st. Rspr.; Senat, Urteile vom 16. Mai 2000 - VI ZR 321/98, BGHZ 144, 296, 303 ff.; vom 20. September 2011 - VI ZR 55/09, NJW 2011, 3442 Rn. 1 3 mwN ). b) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu R e cht, dass das Berufung s- g ericht den Sachvortr a g de r K läger in zu den Umständen des hier vorliegenden Einzelfalls nicht in der gebotenen Weise berücksi c htigt hat . Erweist sich der Vortrag der Klägerin als zutreffend , das Unterbleiben der Untersuchung habe nicht auf einer bewussten Entsche idung der behandelnden Ärzte, sondern auf einem Organisations - und Übertragungsfehler beruht, in deren Folge zu U n- recht angenommen worden sei, eine Muskelbiopsie sei nicht indiziert, so ha n- delt es sich hierbei um einen bei der Bewertung des Behandlungsgesc hehens erheblichen Umstand, den weder der Sachverständige noch das Berufungsg e- richt in ihre Erwägungen einbezogen ha ben . In diesem Fall bezögen sich die Ausführungen des Berufungsgericht s nicht auf das tatsächliche Behandlung s- geschehen, sondern auf eine n l ediglich fiktiven Sachverhalt, nämlich darauf , ob eine Muskelbiopsie bei einer - tatsächlich nicht vorliegenden - Abwägung der Chancen und Risiken durch die behandelnden Ärzte hätte unterbleiben dürfen. c ) Die Gehörsverletzung ist auch erheblich , da da s Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung getroffen hat. Es ist daher n icht ausgeschlossen, dass es zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn es den Vortrag de r Kl ä- ger in in der gebotenen Weise berücksicht i gt hätte. 14 15 - 9 - d) Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufung sg e- richt zunächst aufzuklären haben, aus welchen Gründen die Muskelbiopsie trotz der konsiliarisch festgehaltenen relativen Indikation unterblieben ist. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass der übergangene Vortrag der Klägerin soweit ersichtlich von der Beklagten nicht bestritten worden ist. Es wird bei se i- ner neuen Beurteilung ferner in den Blick nehmen müssen, dass auch die zur Vorbereitung einer Muskelbiopsie nach seinen eigenen Feststellungen erforde r- liche, nic ht i nvasive M uskel - MRT - Untersuchung unterblieben ist, die nach den Ausführungen des Sachverständigen ein Muskelödem oder Muskelatrophien hätte zeigen können. S chließlich wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, sich mit dem weiteren Vorbringen der Klägerin im Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahren auseinanderzusetzen. Galke Offenloch Roloff Müller Allgayer Vorinstanzen: LG Marburg, Entscheidung vom 12.02.2014 - 5 O 41/12 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 06.04.2017 - 15 U 49/14 - 16
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