BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 175/04 Verkündet am: 26. Januar 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 475 Agenturgeschäfte sind im Gebrauchtwagenhandel mit Verbrauchern nicht generell, sondern nur dann als Umgehungsgeschäfte anzusehen, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Gebrauchtwagenhändler als der Verkäufer des Fahrzeugs anzusehen ist. Entscheidende Bedeutung kommt hierbei der Frage zu, ob der Händ-ler oder der als Verkäufer in Erscheinung tretende Fahrzeugeigentümer das wirt-schaftliche Risiko des Verkaufs zu tragen hat. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 175/04 - OLG Stuttgart LG Rottweil - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich-ter Ball, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Mai 2004 wird zurückgewie-sen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger erwarb am 28. Oktober 2002 in den Geschäftsräumen des Beklagten, der einen Gebrauchtwagenhandel betreibt, einen dort ausgestellten gebrauchten O. Coupé zum Preis von 14.990 . Der unter Verwendung eines Vertragsformulars Kaufvertrag für den privaten Verkauf eines Kraftfahr-zeuges des Beklagten erstellte schriftliche Kaufvertrag weist als Verkäufer M. Ma. , W. straße , T. , aus. Weiter heißt es im Ver-tragstext: "Das Kraftfahrzeug wird unter Ausschluß der Sachmängelhaftung verkauft - soweit nicht nachfolgend eine Garantie übernommen - 3 - wird. Dieser Ausschluß gilt nicht für Schadensersatzansprüche aus Sachmängelhaftung, die auf einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Verletzung von Pflichten des Verkäufers beruhen, sowie bei Körperschäden. ... Der Käufer erhält eine Garantie, gemäß Garantievereinbarung Nr. 44736, aus der alle Garantiebestimmungen ersichtlich sind." Der Kläger leistete eine Anzahlung in Höhe von 990 . Der Restkaufpreis wurde auf Vermittlung des Beklagten durch die A. -Bank finanziert. Der finan-zierte Restkaufpreis in Höhe von 14.000 wurde, wie im Darlehensvertrag ver-einbart, an den Beklagten ausgezahlt. Bei Abholung des Fahrzeugs am 12. November 2002 unterzeichneten der Kläger und der für den Verkauf zu-ständige Mitarbeiter des Beklagten ferner eine mit "Verkaufsanzeige/ Wartungsvereinbarung" überschriebene, handschriftlich ergänzte Vereinbarung mit der Nr. 44736, aus der hervorgeht, daß die M. GmbH für die Dauer eines Jahres eine Garantie für die wesentlichen Fahrzeugkomponenten über-nehme. Wenige Wochen nach Übergabe des Fahrzeugs forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Nachbesserung von Mängeln der Elektronik des Fahr-zeugs auf, die nach seiner Behauptung dazu führten, daß das Fahrzeug liegen blieb und sich nicht mehr starten ließ. Der Beklagte lehnte eine Nachbesserung unter Hinweis darauf ab, daß er nicht der Verkäufer des Fahrzeugs sei, sondern den Kauf nur vermittelt habe. Der Kläger erklärte daraufhin gegenüber dem Be-klagten den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit der Klage begehrt er die Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der A. -Bank sowie Ersatz ver-auslagter Vertrags- und Finanzierungskosten in Höhe von 3.745,23 nebst Zinsen. Er hält den Beklagten für den Verkäufer des Fahrzeugs, weil dieser ihn - 4 - nicht auf eine bloße Vermittlungstätigkeit hingewiesen habe. Er ist ferner der Auffassung, das Agenturgeschäft sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 475 Abs. 1 BGB, weil es dem Beklagten nur darum gegangen sei, Gewährlei-stungsrechte auszuschließen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, der der Beklagte entgegentritt, verfolgt er das Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW 2004, 2169 ff. und DAR 2004, 588 ff. abgedruckt ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im we-sentlichen ausgeführt: Das Agenturgeschäft beim Gebrauchtwagenkauf sei nicht generell aus-geschlossen oder verboten. Einer im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens er-hobenen Forderung, es für den Verbrauchsgüterkauf zu verbieten, sei der Ge-setzgeber nicht gefolgt. Es bestünden auch anerkennenswerte Gründe und ein praktisches Bedürfnis, das Agenturgeschäft beim Gebrauchtwagenkauf zuzu-lassen. Für den Verkäufer wie für den Käufer eines Gebrauchtwagens könne es von Vorteil sein, einen Gebrauchtwagenhändler als Vermittler einzuschalten. Auch für den Händler selbst gebe es legitime Gründe, Gebrauchtfahrzeuge nicht anzukaufen, sondern ihren Weiterverkauf nur zu vermitteln. Allerdings - 5 - müsse der Verbraucher vor einem Mißbrauch dieser Gestaltungsform geschützt werden. Dabei sei entscheidend darauf abzustellen, wer das wirtschaftliche Ri-siko des Gebrauchtwagenverkaufs zu tragen habe. Treffe es den Privatverkäu-fer, sei gegen ein Agenturgeschäft nichts einzuwenden. Trage dagegen der Gebrauchtwagenhändler das Risiko, so sei von einem Ankauf des Gebraucht-fahrzeugs durch den Händler auszugehen mit der Folge, daß es sich beim Wei-terverkauf des Fahrzeugs an einen Verbraucher um einen Verbrauchsgüterkauf handele. Nach diesen Kriterien sei im Streitfall von einem wirksamen Agenturge-schäft auszugehen. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs habe tragen sollen, seien nicht ersichtlich. Das Vertrags-verhältnis gegenüber dem Verkäufer Ma. sei vielmehr als Dienstlei-stungsvertrag ausgestaltet. Auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz sei unter den hier gegebenen Umständen kein Umgehungsgeschäft anzunehmen. In dem vom Kläger unterschriebenen Kaufvertrag sei nicht der Beklagte, son-dern ein fremder Verkäufer ausdrücklich genannt. Auch der Garantievertrag sei nicht mit dem Beklagten, sondern mit der M. GmbH abgeschlossen wor-den. Die Auszahlung des Darlehensbetrages durch die A. -Bank an den Be-klagten als Fahrzeughändler spreche ebenfalls nicht für ein Eigengeschäft des Beklagten, weil als Grundlage einer solchen Zahlung ebensogut eine Inkasso-vollmacht im Rahmen eines Agenturgeschäfts in Betracht komme. Schließlich könne der Kläger auch nichts aus der seinerzeit vom Beklagten für sein Unter-nehmen betriebenen Werbung herleiten, da er nicht vorgetragen habe, daß die-se Werbung bei ihm einen falschen Eindruck erweckt habe. Ansprüche aus § 311 Abs. 2 BGB seien nicht mehr Gegenstand der Berufung, weil der Kläger die zutreffende Entscheidung des Landgerichts insoweit nicht angegriffen habe. - 6 - II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. 1. Ansprüche, die sich als Folge eines Rücktritts vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB) über den vom Kläger erworbenen Gebrauchtwagen ergeben könnten, kommen dem Beklagten gegenüber nicht in Betracht, weil dieser, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nicht der Ver-käufer des Fahrzeugs ist und sich auch nicht gemäß § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB so behandeln lassen muß, als hätte er selbst das Fahrzeug an den Kläger ver-kauft. a) Nach dem Inhalt des schriftlichen Kaufvertrages hat der Kläger das Fahrzeug nicht von dem Beklagten, sondern von M. Ma. , dessen Name und Anschrift an der dafür vorgesehenen Stelle des Formulars hand-schriftlich eingetragen sind, gekauft. Der Beklagte selbst erscheint in der Ver-tragsurkunde weder namentlich noch unter der von ihm im Geschäftsverkehr verwendeten Bezeichnung "C. ". Der Mitarbeiter des Beklagten, mit dem der Kläger wegen des Fahrzeugkaufs verhandelte, hat die Vertragsurkunde in der für den Verkäufer vorgesehenen Unterschriftszeile mit dem Zusatz "i.A." unterzeichnet. Der Beklagte ist damit nach dem Vertragsinhalt eindeutig nicht als Verkäufer des Fahrzeugs in Erscheinung getreten. Daran würde auch eine etwa vorhandene Fehlvorstellung des Klägers nichts ändern. Im übrigen hat auch der Kläger dies ursprünglich so gesehen, wie sich aus seinem an den Beklagten gerichteten Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2002 ergibt. Denn in diesem Schreiben heißt es in bezug auf den Kaufvertrag: - 7 - "Es handelt sich hierbei um ein Agenturgeschäft, so daß ein Kaufvertrag zwischen M. S. (= Kläger) und M. Ma. zu Stande kam." b) In Anbetracht des danach auch für den Kläger eindeutigen Vertragsin-halts kommt den Begleitumständen, aus denen der Kläger nunmehr ein Eigen-geschäft des Beklagten herleiten will, keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Unerheblich ist insbesondere, ob der Kläger bei den Vertragsverhandlungen von dem Beklagten oder dessen Mitarbeiter darauf hingewiesen worden ist, daß der Beklagte den Fahrzeugverkauf nur vermittle. Denn ein ausreichender Hin-weis darauf ist unter den hier gegebenen Umständen jedenfalls darin zu sehen, daß die von dem Mitarbeiter des Beklagten handschriftlich ergänzte und dem Kläger sodann zur Unterschrift vorgelegte Vertragsurkunde nicht den Beklag-ten, sondern M. Ma. als Verkäufer des Fahrzeugs bezeichnet. Das-selbe gilt für den von der Revision angeführten Umstand, daß der Beklagte nach eigenen Angaben die auf seinem Betriebsgelände ausgestellten Fahrzeu-ge so präsentierte, daß für die Kunden nicht erkennbar war, ob der Beklagte als Verkäufer oder nur als Vermittler in Erscheinung treten wollte. Soweit die Revi-sion in diesem Zusammenhang auf die für das Unternehmen des Beklagten betriebene Werbung und auf von ihm früher verwendete Visitenkarten verweist, läßt sich daraus für die Lösung des Streitfalls schon deswegen nichts herleiten, weil der Kläger nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorgetragen hat, daß dadurch bei ihm ein falscher Eindruck von der Geschäftstätigkeit des Beklagten entstanden sei. c) Der Revision kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Auf-fassung vertritt, gewerbliche Agenturverträge über den Verkauf von bewegli-chen Sachen Privater an Verbraucher müßten generell als Umgehungsgeschäf- - 8 - te im Sinne des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB angesehen werden. Das Berufungs-gericht weist mit Recht darauf hin, daß diese Auffassung im Gesetz keine Stüt-ze findet. Agenturgeschäfte, insbesondere im Gebrauchtwagenhandel, sind eine seit langem bekannte Erscheinung. Vor Einführung der Differenzbesteuerung (§ 25a UStG) im Jahre 1990 wurden sie vom gewerblichen Gebrauchtwagen-handel als Gestaltungsmittel genutzt, um beim Verkauf von Gebrauchtfahrzeu-gen den Anfall der Umsatzsteuer zu vermeiden. In der Rechtsprechung des erkennenden Senats sind sie als legitimes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anerkannt worden (Urteile vom 5. April 1978 VIII ZR 83/77, WM 1978, 756 = NJW 1978, 1482, und vom 24. November 1980 VIII ZR 339/79, WM 1981, 142 = NJW 1981, 388). Auch in der Diskussion um die Neufassung des Kaufrechts im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ist für den Gebrauchtwagenhandel auf das Agen-turgeschäft und die Gefahr einer Umgehung des angestrebten verstärkten Ver-braucherschutzes hingewiesen worden (Reinking, DAR 2001, 8, 10). Der in die-sem Zusammenhang erhobenen Forderung, die Möglichkeit einer Umgehung der strengen Bestimmungen des Verbrauchsgüterkaufs durch ein Ausweichen auf Agenturgeschäfte von vornherein zu verhindern (Reinking aaO), ist der Ge-setzgeber nicht gefolgt. Das läßt nur den Schluß zu, daß Agenturgeschäfte auch im Bereich des gewerblichen Handels mit gebrauchten Sachen Privater jedenfalls nicht generell als Umgehungsgeschäfte im Sinne des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB angesehen werden können (so jetzt auch Reinking/Eggert, Der Au-tokauf, 8. Aufl., Rdnr. 976). d) Nach einer im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung kann jedoch im Einzelfall eine Umgehung des für den Verbrauchsgüterkauf bezweck- - 9 - ten Verbraucherschutzes anzunehmen sein, wenn das Agenturgeschäft miß-bräuchlich dazu eingesetzt wird, ein in Wahrheit vorliegendes Eigengeschäft des Unternehmers zu verschleiern (Müller, NJW 2003, 1975, 1978 f.; May, DAR 2004, 557, 561; Hermanns, ZfS 2001, 437, 440; Faust in Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 474 Rdnr. 7; S. Lorenz in MünchKommBGB, 4. Aufl., § 474 Rdnr. 19, § 475 Rdnr. 30; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 475 Rdnr. 45 ff., 49; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 758; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapi-tel 5 Rdnr. 455 sowie Schlechtriem, Schuldrecht, Besonderer Teil, 6. Aufl., § 3 Rdnr. 98, jeweils für den Fall des Weiterverkaufs eines vom Händler in Zahlung genommenen Gebrauchtwagens; anderer Ansicht - generell kein Umgehungs-charakter von Agenturgeschäften - Ziegler/Rieder, ZIP 2001, 1789, 1797; Er-man/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 475 Rdnr. 7; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., § 475 Rdnr. 6; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., S. 200 f.). Entscheidende Bedeutung kommt hierbei auch nach Auffassung des Senats der Frage zu, wie bei wirtschaftlicher Betrachtung die Chancen und Ri-siken des Gebrauchtwagenverkaufs zwischen dem bisherigen Eigentümer des Fahrzeugs und dem Fahrzeughändler verteilt sind (so insbesondere Faust, Matusche-Beckmann und May, jeweils aaO; S. Lorenz, aaO § 475 Rdnr. 30). Hat der Händler etwa ein Gebrauchtfahrzeug, das er "im Kundenauftrag" wei-terveräußert, dergestalt in Zahlung genommen, daß er dem Eigentümer des Fahrzeugs einen bestimmten Mindestverkaufspreis für das Altfahrzeug garan-tiert und ihm beim Kauf eines Neuwagens den entsprechenden Teil des Kauf-preises für das Neufahrzeug gestundet hat, so ist bei der gebotenen wirtschaft-lichen Betrachtungsweise von einem Ankauf des Altfahrzeugs durch den Händ-ler auszugehen mit der Folge, daß er beim Weiterverkauf des Gebrauchtwa-gens als dessen Verkäufer anzusehen ist und das gleichwohl gewählte Agen-turgeschäft nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB keine Anerkennung finden kann. Hat - 10 - dagegen der Neuwagenkäufer das Risiko des Weiterverkaufs seines bisherigen Fahrzeugs zu tragen, so ist das Agenturgeschäft auch bei wirtschaftlicher Be-trachtungsweise zu akzeptieren; ein Umgehungstatbestand ist dann nicht anzu-nehmen. e) Bei Zugrundelegung dieser Kriterien ist die Entscheidung des Beru-fungsgerichts nicht zu beanstanden. Nach seinen Feststellungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, daß der Beklagte das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs des vom Kläger er-worbenen Gebrauchtwagens hätte tragen sollen. Insbesondere fehlt es danach an einer Einstandspflicht des Beklagten für einen bei dem Weiterverkauf zu er-zielenden Mindestpreis. Das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs lag daher bei dem Verkäufer Ma. . Dafür spricht ferner, daß die Abrechnung des Be-klagten mit seinem Auftraggeber Ma. ausweislich der zu den Akten ge-langten Ablichtung des Abrechnungsschreibens vom 15. November 2002 erst nach der Abwicklung des Verkaufs an den Kläger erfolgte und daß eine Unter-schreitung des mit Ma. vereinbarten Verkaufspreises nach der Feststel-lung des Berufungsgerichts, die es - von der Revision unbeanstandet - auf der Grundlage der Beweisaufnahme erster Instanz getroffen hat, nur nach Rück-sprache mit dem Auftraggeber Ma. zulässig gewesen wäre. Unter Be-rücksichtigung all dieser Umstände ist das Berufungsgericht mithin rechtsfehler-frei zu der Auffassung gelangt, daß es sich im Streitfall um ein echtes Vermitt-lungsgeschäft und nicht um einen nur als Agenturgeschäft deklarierten Eigen-verkauf des Beklagten gehandelt hat. f) Zu Unrecht hält die Revision dem Berufungsgericht entgegen, auf die Risikoverteilung zwischen dem Händler und seinem Auftraggeber könne des-wegen nicht entscheidend abgestellt werden, weil der Verbraucher in die Rechtsbeziehung zwischen dem Händler und dessen Auftraggeber keinen Ein- - 11 - blick habe. Der vorliegende Rechtsstreit zeigt, daß es dem Tatrichter durchaus möglich ist, in der Gewährleistungsauseinandersetzung zwischen Verbraucher und Händler die dem Agenturgeschäft zugrundeliegenden Absprachen zwi-schen dem Privatverkäufer des Fahrzeugs und dem Kraftfahrzeughändler "auf-zuhellen". Es trifft auch nicht zu, daß bei Zugrundelegung der Lösung des Beru-fungsgerichts die Gewährleistungsrechte für den Verbraucher nahezu undurch-setzbar würden, weil er sich über die eigentliche Rechtslage und damit über den richtigen Anspruchsgegner keine Klarheit verschaffen könne. Hat der Ver-braucher - wie im Streitfall - nach dem Inhalt des Kaufvertrages nicht vom Händler, sondern unter dessen Vermittlung von einem Privatverkäufer gekauft, so ist aus der Sicht des Verbrauchers davon auszugehen, daß Rechte und An-sprüche wegen Mängeln der Kaufsache diesem gegenüber geltend zu machen sind. Stellt sich der Verbraucher dagegen auf den Standpunkt, nicht der Privat-verkäufer, sondern der Händler sei in Wahrheit sein Vertragspartner, so ist es an ihm, Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen, die für einen Um-gehungstatbestand sprechen. Das Risiko, nur vermutete Tatsachen im Prozeß nicht beweisen zu können, kann einer Prozeßpartei auch unter Verbraucher-schutzgesichtspunkten nicht abgenommen werden. 2. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Beru-fungsgericht habe es pflichtwidrig versäumt, sich mit den vom Kläger darüber hinaus erhobenen Ansprüchen wegen Verschuldens bei den Vertragsverhand-lungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, 3, § 241 Abs. 2 BGB) zu befassen. Ob das Berufungsgericht dieser Verpflichtung deswegen enthoben war, weil der Kläger in der Berufungsinstanz auf derartige Ansprüche nicht mehr zurückgekommen ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Revision vermag keine Pflichtverlet-zung des Beklagten aufzuzeigen, die zu einer Schadensersatzpflicht aus Ver-handlungsverschulden führen könnte. Die vom Kläger behauptete unrichtige mündliche Angabe eines Mitarbeiters des Beklagten, das Fahrzeug sei unfall- - 12 - frei, kann schon deswegen keine Schadensersatzpflicht des Beklagten auslö-sen, weil der Kläger jedenfalls durch die ausdrückliche Aufnahme der vorhan-denen Unfallschäden in die von ihm anschließend unterschriebene Vertragsur-kunde noch vor Abschluß des Kaufvertrages über die tatsächlich vorhandenen Unfallschäden aufgeklärt worden ist. Eine etwa vorausgegangene Verletzung einer den Beklagten treffenden Aufklärungspflicht ist somit zumindest nicht ur-sächlich für den Vertragsabschluß geworden und kann deshalb auch nicht Grundlage eines Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens sein, den der Kläger im übrigen auch gar nicht geltend macht. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen
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