BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 175/05 Verk374ndet am: 27. April 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB 247247 308 Nr. 7 Buchst. a, 649 Die Klausel in einem Vertrag 374ber die Errichtung eines Fertighauses "Erfolgt eine K374ndigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von W. Haus (= Unternehmer) zu vertreten ist, hat W. Haus das Recht, eine pauschale Verg374tung bzw. einen pauschalierten Schadensersatz in H366he von 10 % des zur Zeit der K374ndigung vereinbarten Gesamtprei-ses zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder W. Haus im Einzelfall andere Nachweise erbringen" erm366glicht wirksam bei freier K374ndigung des Bestellers eine pauschale Abrechnung in dieser H366he, wenn der Unternehmer nicht daneben noch weitere Anspr374che gel-tend macht. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05 - OLG D374sseldorf LG M366nchengladbach - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 14. Juni 2005 wird auf ih-re Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt Zahlung einer Pauschale nach K374ndigung eines Vertrages 374ber die schl374sselfertige Errichtung eines Fertighauses. 1 Die Beklagten unterzeichneten am 23. M344rz 2002 einen "Werkvertrag 374ber den Bau des W.-Hauses" zum Gesamtpreis von 394.788 200, der zu seiner G374ltigkeit der schriftlichen Best344tigung durch die Kl344gerin bedurfte. Die Kl344gerin best344tigte am 2. April 2002 den Vertrag unter Zugrundelegung einer teilweise modifizierten, aktuelleren Baubeschreibung sowie der erg344nzenden 334bersen-dung der Baubeschreibung f374r eine Garage mit der Bitte um Unterschrift. Die Beklagten sandten die Baubeschreibung f374r die Garage unterschrieben zur374ck und zahlten die vertraglich vorgesehene erste Rate. 2 - 3 - F374r anschlie337ende Ausstattungsw374nsche der Beklagten veranschlagte die Kl344gerin zus344tzliche Kosten von 42.220 200. Da die Beklagten die Ansicht ver-traten, die gew374nschte Ausstattung sei bereits in der vertraglich geschuldeten Leistung enthalten, kam es zwischen den Parteien zum Streit. 3 4 Die Beklagten erkl344rten die Anfechtung des Vertrages, hilfsweise k374ndig-ten sie fristlos. Sp344ter erkl344rten sie auch den Widerruf des Vertrages. Die Kl344gerin verlangt Zahlung von 10 % der Verg374tung abz374glich der be-reits gezahlten Rate, gest374tzt auf 247 11 Nr. 3 des Vertrages, welcher lautet: 5 "Erfolgt eine K374ndigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von W. Haus (= Kl344gerin ) zu vertreten ist, hat W. Haus das Recht, eine pau-schale Verg374tung bzw. einen pauschalierten Schadensersatz in H366he von 10 % des zur Zeit der K374ndigung vereinbarten Gesamtpreises zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder W. Haus im Einzelfall andere Nachweise erbringen". Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 7 - 4 - I. 8 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Vertrag sei mit dem Inhalt der Best344tigung vom 2. April 2002 zustande gekommen. Er sei nicht wegen An-fechtung der Beklagten nichtig, weil ein Anfechtungsgrund nicht vorliege. 9 2. Da ein wichtiger Grund f374r die K374ndigung der Beklagten nicht vorgele-gen habe, habe die K374ndigung die Rechtsfolge des 247 8 Nr. 1 Abs. 2 der erg344n-zend vereinbarten VOB/B ausgel366st. Die Pauschalierung von 10 % des verein-barten Gesamtpreises in 247 11 Nr. 3 des Vertrages halte der Kontrolle nach 247247 305 ff. BGB stand. Sie f374hre nicht zu einer unangemessenen Benachteili-gung der Beklagten. 247 11 Nr. 3 des Vertrages erfasse nicht einen Verg374tungsanspruch bei K374ndigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund. Die Klausel erwecke beim Kunden keine unrichtige Erwartung 374ber die finanziellen Belastungen im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung, da die Kl344gerin nur bei Vorliegen besonde-rer Umst344nde eine andere Berechnung vornehmen d374rfe. Die Klausel versto337e auch nicht gegen 247 308 Nr. 7 a BGB in dessen analoger Anwendung. Bei typi-sierender Betrachtungsweise derartiger vorzeitig beendeter Vertr344ge sei die Klausel nicht unangemessen, weil sie nicht den allgemeinen Verwaltungsauf-wand, die Provision sowie m366gliche Vorhaltekosten zuz374glich des zu ber374ck-sichtigenden Gewinns 374bersteige. Ein Versto337 gegen 247 309 Nr. 5 BGB liege nicht vor. 10 3. Der in der Berufungsinstanz erkl344rte Widerruf durch die Beklagten ste-he dem Anspruch der Kl344gerin nicht entgegen, da ihnen ein Widerrufsrecht we-der gem344337 247 505 Abs. 1 Nr. 1 BGB noch gem344337 247247 501, 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 BGB zustehe. 11 - 5 - II. 12 Dagegen wenden sich die Beklagten ohne Erfolg. 13 1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagten nicht berechtigt waren, ihre auf den Abschluss des Vertrages 374ber die Lieferung und Errichtung des Fertighauses gerichteten Willenserkl344rungen zu widerrufen. Ein Vertrag, mit dem sich ein Unternehmer zur Lieferung und Errichtung eines Fertighauses verpflichtet, ist ein Werkvertrag (BGH, Urteil vom 10. M344rz 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112). An dieser Qualifizierung 344ndert sich auch nichts aufgrund der Entscheidung des Senats vom 15. April 2004 (VII ZR 291/03, BauR 2004, 1152 = ZfBR 2004, 55), in der es um die Verpflichtung ging, ein standardisiertes und serienm344337ig ausgestattetes Mobilheim zu liefern und auf vom Erwerber zu errichtende Fundamente zu stellen (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 183/04, BauR 2006, 510 = ZfBR 2006, 240 = NZBau 2006, 237, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt). In der zuletzt ge-nannten, nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung hat der Senat ausgef374hrt, dass ein Verbraucher den Werkvertrag 374ber die Errichtung eines Fertighauses weder nach 247247 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 BGB (Ratenlie-ferungsvertrag) noch nach 247247 501 Satz 1, 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB (Teilzahlungsgesch344fte) widerrufen kann. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten auch dagegen, dass das Berufungsgericht die Pauschalierung des Anspruchs in 247 11 Nr. 3 des Vertrags f374r wirksam h344lt. 14 a) Das Berufungsgericht legt die Vertragsklausel richtig dahin aus, dass die Pauschale nur f374r den Fall der freien K374ndigung des Bestellers gilt und nicht die K374ndigung aus wichtigem Grund erfasst. Dies ergibt sich bereits aus ihrem Wortlaut sowie aus 247 11 Nr. 1 des Vertrags, der auf die K374ndigung aus 247 8 15 - 6 - VOB/B verweist. Die Vertragsklausel des 24711 Nr. 3 befasst sich entgegen der Ansicht der Revision ihrem eindeutigen Wortlaut nach auch nicht mit Anspr374-chen bei Unm366glichkeit oder bei Wegfall der Gesch344ftsgrundlage. 16 b) Zutreffend ist auch die Erw344gung des Berufungsgerichts, die ander-weitige Nachweism366glichkeit in 247 11 Nr. 3 des Vertrags sei dahingehend zu verstehen, dass die Kl344gerin nicht generell, sondern nur bei Vorliegen besonde-rer Umst344nde eine andere Berechnung vornehmen d374rfe. Dieses Verst344ndnis entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 30. M344rz 2000 - VII ZR 167/99, BauR 2000, 1195 = ZfBR 2000, 413 = NJW 2000, 3498; insofern in BGHZ 144, 133 nicht abgedruckt). Von Rechts wegen nicht zu beanstanden ist auch die auf die Senats-rechtsprechung (Urteil vom 10. M344rz 1983 - VII ZR 301/82, BauR 1983, 261 = ZfBR 1983, 125 = NJW 1983, 1491) gest374tzte weitere Erw344gung des Beru-fungsgerichts, die Vertragsklausel sei dahin zu verstehen, dass der Unterneh-mer bei K374ndigung nach teilweise durchgef374hrtem Vertrag, wenn er die konkre-te Berechnung der Verg374tung w344hlt, nicht erg344nzend auf die Pauschale zur374ck-greifen kann, da bei Wahl der Pauschale der gesamte Anspruch abgegolten ist. 17 c) Mit diesem Verst344ndnis ihres Inhalts gew344hrt die Pauschalierungs-klausel auch bei 334berpr374fung in entsprechender Anwendung des 247 308 Nr. 7 a BGB keine unangemessen hohe Verg374tung. 18 Der Bundesgerichtshof hat zur analogen Anwendung des 247 10 Nr. 7 a AGBG, der mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz inhaltsgleich als 247 308 Nr. 7 a BGB in das B374rgerliche Gesetzbuch aufgenommen worden ist, ausge-f374hrt, dass 5 % der Auftragssumme als Pauschale ohne weiteres hinnehmbar sind (Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81, 82). Eine Pauschale von 18 % hat der Bundesgerichtshof als 344u337erst 19 - 7 - zweifelhaft bezeichnet (Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83 aaO). Die Entscheidung, ob eine Verg374tungsklausel von 10 % angemessen ist, hat der Senat bisher offen gelassen (Urteil vom 23. M344rz 1995 - VII ZR 228/93, BauR 1995, 546 = ZfBR 1995, 199). Insoweit hat er es auch f374r bedeutsam gehalten, dass der Unternehmer in jenem Fall insgesamt mehr als 10 % des "endg374ltigen Kaufpreises" verlangte, n344mlich neben der Pauschale zus344tzliche Kosten f374r bereits im Vertragspreis enthaltene Zeichnungen. Da die Kl344gerin hier keine zus344tzlichen Kosten verlangt und nach dem zutreffenden Verst344ndnis der Klausel auch nicht verlangen kann, ist nur die An-gemessenheit einer Pauschale von 10 % zu beurteilen. Pr374fungsma337stab f374r die Angemessenheit ist, was ohne die Klausel vom Besteller geschuldet w344re. Im Falle der freien K374ndigung hat der Unternehmer gem344337 247 649 BGB An-spruch auf die vereinbarte Verg374tung. Er muss sich jedoch dasjenige anrech-nen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen er-spart hat oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben unterl344sst. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise weicht eine Pauschale von 10 % nicht unangemessen davon ab, was der Un-ternehmer in Anwendung des 247 649 BGB zu beanspruchen h344tte. Bei Abrech-nung nach 247 649 BGB sind neben den bereits geleisteten vertragsbezogenen Personal- und Sachkosten auch der kalkulierte Gewinn (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1997 - VII ZR 222/96, BauR 1998, 185 = ZfBR 1998, 79) und die allgemeinen Gemeinkosten (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 269) zu erstatten. Die Pauschalierung dieser Kosten mit 10 % 20 - 8 - des zur Zeit der K374ndigung vereinbarten Gesamtpreises, gegen dessen Be-stimmtheit entgegen dem Vorbringen der Revision keine Bedenken bestehen, ist nicht unangemessen. Weiterer Feststellungen zu den typischerweise anfal-lenden Aufwendungen, als sie bereits vom Berufungsgericht getroffen worden sind, bedarf es nicht. Dressler Hausmann Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG M366nchengladbach, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 O 67/04 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.06.2005 - I-23 U 223/04 -
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