BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 175/09 vom 27. Januar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 23. September 2009 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Streitwert: 44.080 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin fordert von der Beklagten die Zahlung von Werklohn aus ei-nem Engineeringvertrag. 1 - 3 - Die Beklagte, die sich einen Auftrag zur Gewinnung von Natursteinen in Dubai erhoffte, beauftragte die Kl344gerin im Juni 2006 mit der Ausarbeitung an-gebotsfertiger Unterlagen und der Angebotsausarbeitung f374r die Lieferung einer Brech- und Siebanlage zum Preis von 38.000 200 zuz374glich Mehrwertsteuer, zahlbar zu hundert Prozent bei Lieferung. 2 3 Nach der in Erf374llung dieses Vertrags erfolgten 334bergabe verschiedener Unterlagen an die Beklagte im Dezember 2006, k374ndigte diese im Jahr 2007 mehrfach die Zahlung des Werklohns an, ohne dem zu entsprechen. Die Kl344gerin hat erstinstanzlich behauptet, am 1. Februar 2007 sei mit der Beklagten in deren Gesch344ftsr344umen vereinbart worden, dass der Werklohn noch vor Erf374llung s344mtlicher geschuldeter Leistungen bezahlt werde. Die Be-klagte hat eine Vorleistungspflicht bestritten und sich wegen noch ausstehender Leistungen auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. 4 Das Landgericht hat der Kl344gerin nach Beweisaufnahme die geltend ge-machte Werklohnforderung mit der Begr374ndung zugesprochen, am 1. Februar 2007 sei in Ab344nderung des Vertrags eine best344ndige Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart worden. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der Revision, deren Zulassung sie begehrt, will die Beklagte ihren Klageab-weisungsantrag weiterverfolgen. 5 II. Der Beschwerde ist stattzugeben. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Rechts der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, 6 - 4 - Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 544 Abs. 7 ZPO. 7 1. Die Beklagte hat sich im Berufungsverfahren gegen die Annahme des Landgerichts gewandt, die Parteien h344tten am 1. Februar 2007 eine best344ndige Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart. Sie hat beanstandet, die W374rdi-gung der Aussage des Zeugen S. sei willk374rlich und die Beweisw374rdigung wi-derspr374chlich. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb das Landgericht den Zeu-gen S. als glaubw374rdig eingestuft habe, obwohl es zu der Feststellung gelangt sei, dass die Kl344gerin entgegen den Angaben des Zeugen den Vertrag nicht erf374llt habe. Dar374ber hinaus best344tigten die Ausf374hrungen des Zeugen den Wil-len der Parteien zu einer Vertrags344nderung in Richtung einer best344ndigen Vor-leistungspflicht nicht. Das Landgericht h344tte daher bei richtiger und vor allem ihrem Wortlaut entsprechender W374rdigung der Zeugenaussage keine best344ndi-ge Vorleistungspflicht annehmen d374rfen. 2. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das Urteil des Landge-richts beruhe weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigten die zugrun-de zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Zur Begr374ndung f374r die Best344tigung des angefochtenen Urteils hat das Berufungsgericht auf die "im Ergebnis zutreffende Begr374ndung der landgerichtlichen Entscheidung" Bezug genommen. Erg344nzend hat es im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ausge-f374hrt, es k366nne dahingestellt bleiben, ob die Parteien am 1. Februar 2007 tat-s344chlich eine best344ndige Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart h344tten. Denn der Beklagten sei es verwehrt, sich auf die Einrede des nicht erf374llten Vertrags zu berufen, da sie die Leistungen der Kl344gerin im Dezember 2006 vor-behaltlos abgenommen habe. 8 - 5 - 3. Aus den Entscheidungsgr374nden des Berufungsurteils ergibt sich nicht deutlich, ob das Berufungsgericht die Entscheidung des Landgerichts oder de-ren Begr374ndung als im Ergebnis zutreffend ansieht. Der Senat versteht die un-klaren und missverst344ndlichen Ausf374hrungen des Berufungsgerichts dahin, dass es die rechtliche W374rdigung des Landgerichts teilt und die erg344nzenden Ausf374hrungen eine Hilfserw344gung f374r den Fall sind, dass eine Vorleistungs-pflicht nicht vereinbart ist. 9 4. Sowohl die Hauptbegr374ndung als auch die Hilfsbegr374ndung des die Berufung zur374ckweisenden Urteils beruhen auf einem Versto337 des Berufungs-gerichts gegen den Anspruch der Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Ge-h366rs. 10 a) Zu Recht r374gt die Beschwerde, dass das Berufungsgericht sich mit den Berufungsangriffen, die sich gegen die Beweisw374rdigung des Landgerichts zur Vereinbarung einer best344ndigen Vorleistungspflicht richten, nicht auseinan-dergesetzt hat. Zwar hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen, wie sich schon daraus ergibt, dass es im Tatbestand des Beru-fungsurteils erw344hnt worden ist. Der Anspruch auf rechtliches Geh366r ist aber auch dann verletzt, wenn das Gericht erhebliches Vorbringen der Partei zwar zur Kenntnis nimmt, jedoch bei seiner Entscheidung vollst344ndig unber374cksich-tigt l344sst. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des erheblichen Vorbrin-gens einer Partei nicht ein, l344sst dies darauf schlie337en, dass es dieses Vorbrin-gen nicht ber374cksichtigt hat (BVerfG, NJW 2009, 142). So liegt es hier. Das Be-rufungsgericht hat zum Berufungsvorbringen der Beklagten lediglich auf die "im Ergebnis zutreffende Begr374ndung des Landgerichts" Bezug genommen. Daraus erschlie337t sich nicht, dass sich das Berufungsgericht mit den Angriffen der Be- 11 - 6 - rufung gegen die Beweisw374rdigung befasst hat. Vielmehr bescheidet es das Berufungsvorbringen mit einer formelhaften Wendung, die verwirrend ist und vermuten l344sst, dass das Berufungsgericht sich nicht in der gebotenen Weise mit dem Berufungsvortrag auseinandergesetzt hat. Denn es geht offenbar da-von aus, dass die Begr374ndung des Landgerichts lediglich im Ergebnis zutref-fend ist, ohne dies n344her zu begr374nden. Zudem l344sst es sodann in seinen ledig-lich erg344nzenden Erw344gungen dahinstehen, ob die Parteien tats344chlich eine Vorleistungspflicht der Beklagten vereinbart haben. Das alles l344sst eher vermu-ten, dass das Berufungsgericht sich inhaltlich mit dem Berufungsvorbringen nur insoweit befasst hat, als es daraus eine vorbehaltlose Abnahme entnehmen wollte. b) Auch die Hilfserw344gung, die Beklagte habe die Leistung der Kl344gerin vorbehaltlos abgenommen, beruht auf einem Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r. Sie ist bis zur m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungs-gericht nicht Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien gewesen. Das Berufungsgericht h344tte die Parteien deshalb darauf hinweisen m374ssen, dass es ihrem Vortrag eine konkludente vorbehaltlose Abnahme entnimmt. Ein solcher Hinweis ist nicht protokolliert. Das Protokoll weist lediglich aus, dass die Sach- und Rechtslage er366rtert und ein Vergleichsvorschlag unterbreitet worden ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der notwendige Hinweis auf die M366glich-keit einer konkludenten Abnahme nicht oder jedenfalls nicht ausreichend deut-lich erfolgt ist (vgl. 247 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Damit hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r versto337en (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 - VII ZR 210/07, BauR 2008, 1662 = NZBau 2009, 177). 12 - 7 - 5. Die Geh366rsverst366337e des Berufungsgerichts sind entscheidungserheb-lich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einem anderen Urteil gekommen w344re, wenn es sich mit den Berufungsangriffen zur Beweisw374rdi-gung durch das Landgericht befasst h344tte. 13 14 Auch ist anzunehmen, dass das Berufungsgericht der Klage nicht mit der Hilfserw344gung stattgegeben h344tte, es sei eine vorbehaltlose Abnahme erfolgt. Denn die Beklagte h344tte nach dem erforderlichen richterlichen Hinweis zutref-fend darauf hingewiesen, dass die Auffassung des Berufungsgerichts mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar ist. Danach kommt eine konkludente Abnahme durch Entgegennahme der Leistung regelm344337ig nicht in Betracht, wenn die Leistung noch nicht vollst344ndig erbracht worden ist (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, BauR 2006, 396, 397 = NZBau 2006, 122 = ZfBR 2006, 148; Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = ZfBR 1999, 202). Nach dem im Beschwerdeverfahren zu unterstellenden Sachverhalt hat die Kl344gerin im Dezember 2006 wesentliche Leistungen noch nicht erbracht. Danach scheidet eine konkludente Abnahme aus. W344re es anders, w374rde das Wesen der Abnahme hier in ihr Gegenteil verkehrt. Denn mit der Abnahme wird erkl344rt, dass die Leistung im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht ist. Ist das nicht der Fall, weil - wie hier zu unterstellen ist - noch eine wesentliche Ver-tragsleistung fehlt, f374hrt die Annahme einer konkludenten vorbehaltlosen Ab-nahme dazu, dass nicht nur alle Folgen der Abnahme eintreten, sondern der 15 - 8 - Auftraggeber auch noch Anspr374che wegen wesentlicher M344ngel gem344337 247 640 Abs. 2 BGB nicht mehr durchsetzen kann. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Leupertz Vorinstanzen: LG Bamberg, Entscheidung vom 16.02.2009 - 1 O 459/07 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 23.09.2009 - 3 U 50/09 -
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