BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 176/05 vom 9. November 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: 1. Der Beschwerde der Kl344gerin wird stattgegeben, soweit die Zahlungspflicht von der Beseitigung folgenden Mangels abh344n-gig gemacht worden ist: Herstellung einer Ausgleichsschicht unter dem Stichwort "Einbau einer Schwelle an der Haust374r". 2. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. Juni 2005 gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nicht-zulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. 3. Soweit sich die Beschwerde gegen die Zur374ckweisung der An-tr344ge auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Abnah-meerkl344rung richtet, wird sie verworfen. 4. Im 334brigen wird die Beschwerde zur374ckgewiesen. Gr374nde: 1. Soweit das Berufungsgericht ein Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten wegen der fehlenden Ausgleichsschicht anerkannt hat, beruht es auf einem 1 - 3 - Versto337 gegen den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r, Art. 103 Abs. 1 GG. Die Kl344gerin hat behauptet, die Unregelm344337igkeiten des Estrichs seien kein Mangel, sie bewegten sich in den technisch zul344ssigen Toleranzen, es sei Angelegenheit des Bodenverlegers, diese auszugleichen. Die Begr374n-dung des Berufungsgerichts, mit der dieser Einwand zur374ckgewiesen wird, "g344-be es keine H366hendifferenzen, br344uchte der Fu337bodenleger auch keine Diffe-renzen auszugleichen" belegt, dass das Berufungsgericht den Einwand nicht vollst344ndig inhaltlich zur Kenntnis genommen hat, andernfalls w344re sie objektiv willk374rlich fehlerhaft. Das Berufungsurteil ist deshalb zu diesem Punkt aufzuheben. Die neue Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, zu der Behauptung der Kl344gerin Beweis zu erheben. Die bisherige Stellungnahme des Sachverst344ndi-gen zu dem Vorbringen der Kl344gerin ist nichts sagend und beantwortet die auf-geworfene Frage nicht. 2 Der Senat hat Anlass, auf Folgendes hinzuweisen: Bisher ist die Ver-pflichtung der Kl344gerin, eine Ausgleichsmasse auf den Fu337boden aufzubringen, im Tenor nicht zum Ausdruck gekommen. Auf den Berichtigungsantrag der Be-klagten hat sich der Einzelrichter geweigert, das Urteil zu berichtigen unter Hin-weis darauf, dass dieser Anspruch bisher unter dem Stichwort "Einbau einer Schwelle an der Haust374r" abgehandelt worden sei. 3 Das ist rechtsfehlerhaft. Die M344ngel, von deren Beseitigung die Zah-lungspflicht abh344ngig gemacht wird, sind in dem Urteil so zu beschreiben, dass unter Heranziehung des Urteils gepr374ft werden kann, ob der Zahlungstitel voll-streckt werden kann. Jedenfalls ist die zu fordernde Klarheit des Urteils nicht gewahrt, wenn der Tenor des Urteils die Zahlungspflicht von dem Einbau einer Schwelle an der Haust374r abh344ngig macht, sich in den Gr374nden des Urteils der 4 - 4 - Punkt "Einbau einer Schwelle an der Haust374r" nicht findet, sondern das Anbrin-gen einer Ausgleichsschicht nur unter einem Punkt "Estrich" behandelt wird, der seinerseits nicht im Tenor erw344hnt ist. Auch das Urteil des Landgerichts kann nicht erg344nzend zur Auslegung des Titels herangezogen werden, weil darin nur von dem Einbau einer Schwelle die Rede ist. 5 2. Soweit sich die Beschwerde gegen eine Zur374ckweisung der Antr344ge zu 3 und 4 richtet, ist sie unzul344ssig. 334ber diese Antr344ge hat das Berufungsge-richt keine Entscheidung getroffen. Die Kl344gerin hat mit dem Antrag zu 3 beantragt festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 1. Februar 2000 mit der Besitz374bernahme der erworbe-nen Wohnung in Annahmeverzug befindet. Mit dem Antrag zu 4 hat sie bean-tragt, die Wohnung abzunehmen. Das Landgericht hat diesen Antr344gen stattge-ben. Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Klage abzuwei-sen. Die Kl344gerin hat die Zur374ckweisung der Berufung beantragt und mit der Anschlussberufung unbeschr344nkte Zahlungsantr344ge zu 1 und 2 geltend ge-macht. Das Berufungsgericht hat unter Neufassung des erstinstanzlichen Ur-teils dem Zahlungsantrag zu 1 nur eingeschr344nkt stattgegeben. Im 334brigen hat es die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen und die Berufung und An-schlussberufung zur374ckgewiesen. 6 Damit hat es 374ber die in vollem Umfang in die Berufung gelangten Antr344-ge auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Abnahme der Wohnung nicht entschieden. Die Antr344ge sind im Tenor nicht erw344hnt. Die Abweisung der Kla-ge als derzeit unbegr374ndet gibt keinen Hinweis darauf, dass auch die Antr344ge zu 3 und 4 damit beschieden werden sollten. Jedenfalls die Abweisung des An-trags auf Feststellung des Annahmeverzugs als "derzeit" unbegr374ndet w374rde der rechtlichen Grundlage entbehren. Diese Formulierung belegt, dass lediglich 7 - 5 - der Zahlungsanspruch abgewiesen werden sollte, weil die Forderung auf Zah-lung der 6. Rate als nicht f344llig angesehen wurde. Die Begr374ndung des Urteils verh344lt sich nicht zu den Antr344gen 3 und 4. Soweit das Urteil auf den Annahme-verzug eingeht, betrifft das den Verzug der Annahme der M344ngelbeseitigung, nicht der Besitz374bernahme. Soweit es M344ngel feststellt, steht das im Zusam-menhang mit der Bezugsfertigkeit, nicht mit der Verpflichtung zur Abnahme. Das und die insgesamt unsorgf344ltige Bearbeitung des Urteils lassen nur den Schluss zu, dass diese Anspr374che vom Einzelrichter 374bersehen worden sind. Ist somit 374ber die Antr344ge 3 und 4 nicht entschieden worden, ist deren Anh344ngigkeit entfallen. Das erstinstanzliche Urteil ist insoweit wirkungslos ge-worden (vgl. BGH, Vers344umnisurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, m.w.N.). Ein Erg344nzungsantrag ist binnen der Frist von zwei Wochen, 247 321 ZPO, nicht gestellt worden. 8 4. Im 334brigen ist die Beschwerde unbegr374ndet. Die Ausf374hrungen zu den 374brigen M344ngeln legen keine Zulassungsgr374nde im Sinne des 247 543 Abs. 2 ZPO dar. Soweit der Zahlungsantrag zu 2 abgewiesen ist, hat die Beschwerde 9 - 6 - schon zur Hauptbegr374ndung keine Zulassungsgr374nde im Sinne des 247 543 Abs. 2 ZPO aufgezeigt, so dass es nicht darauf ankommt, ob auch die M344ngel die Bezugsfertigkeit in Frage stellen. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2001 - 6 O 245/00 - KG Berlin, Entscheidung vom 09.06.2005 - 4 U 10/02 -
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