BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VIII ZR 176/06 Verk374ndet am: 11. Februar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 1. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage nur Zug um Zug gegen Zahlung von 2.407,78 200 stattgegeben worden ist. Im vorbezeichneten Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Kaufvertrag vom 9. September 2003 kaufte der Kl344ger von der Be-klagten, einer Audi-Vertragsh344ndlerin, einen Personenkraftwagen Audi A 4 zum Preis von 25.345 200. Nach 334bernahme des Fahrzeugs am 11. September 2003 zeigten sich verschiedene M344ngel, zu deren Beseitigung der Wagen mehrfach in der Werkstatt der Beklagten war. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juni 2004 lehnte der Kl344ger eine weitere Mangelbeseitigung durch die Beklagte ab. 1 - 3 - Zugleich begehrte er von dieser die Lieferung eines neuen Fahrzeugs. Diese Forderung wies die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juni 2004 zur374ck. 2 In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl344ger die Beklagte auf Liefe-rung eines neuen Fahrzeugs des gekauften Modells mit entsprechender Aus-stattung Zug um Zug gegen R374ckgabe des gelieferten Fahrzeugs in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht der Klage mit der Einschr344nkung stattgege-ben, dass die Lieferung des neuen Fahrzeugs nicht nur Zug um Zug gegen R374ckgabe des gelieferten Fahrzeugs, sondern auch Zug um Zug gegen Zah-lung einer Nutzungsentsch344digung von 2.407,78 200 zu erfolgen hat. Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. 334ber das Rechtsmittel ist antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte trotz ordnungsgem344337er Ladung in der m374ndlichen Revisionsverhandlung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf einer S344umnisfolge, sondern auf einer umfassenden W374rdigung des Sach- und Streitstandes (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 3 I. Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Inte-resse, ausgef374hrt: 4 Der Kl344ger habe Anspruch auf Lieferung eines Ersatzfahrzeugs gem344337 247 439 BGB, Zug um Zug gegen R374ckgabe des mangelhaften Fahrzeugs und 5 - 4 - Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentsch344digung in H366he von 2.407,78 200. Der Beklagten sei gem344337 247 439 Abs. 4, 247 346 Abs. 1 BGB f374r die Zeit der Nutzung des mangelhaften Fahrzeugs bis zur letzten m374ndlichen Ver-handlung eine Nutzungsentsch344digung zu gew344hren. Hierf374r spreche zwar nicht der Wortlaut des 247 439 Abs. 4 BGB, wohl aber der eindeutige Wille des Gesetzgebers, der sich aus dem Entwurf eines Gesetzes zur Schuldrechtsmo-dernisierung ergebe und der bei der Auslegung eines derart neuen Gesetzes wie 247 439 BGB von besonderer Bedeutung sei. II. Diese Beurteilung h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte gegen den Kl344ger einen Anspruch aus 247 439 Abs. 4, 247 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 247 100 BGB auf Wertersatz f374r die Nutzung des mangelhaften Fahrzeugs hat, der vom Kl344ger gem344337 247 348 BGB Zug um Zug gegen die ihm nach 247 439 Abs. 1 BGB zuerkannte Lieferung eines neuen mangelfreien Fahrzeugs zu erf374llen ist. 6 1. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, ist 247 439 Abs. 4 BGB unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 226 Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherver-b344nde) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung in F344llen des Verbrauchsg374terkaufs (247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) folgenderma337en einschr344n-kend anzuwenden: Die in 247 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschrif-ten 374ber den R374cktritt (247247 346 bis 348 BGB) gelten in diesen F344llen nur f374r die R374ckgew344hr der mangelhaften Sache selbst, f374hren hingegen nicht zu einem Anspruch des Verk344ufers gegen den K344ufer auf Herausgabe der gezogenen 7 - 5 - Nutzungen oder auf Wertersatz f374r die Nutzung der mangelhaften Sache (Urteil vom 26. November 2008 226 VIII ZR 200/05, zur Ver366ffentlichung in BGHZ be-stimmt, NJW 2009, 427, Tz. 13 ff., 26; so jetzt auch 247 474 Abs. 2 BGB in der seit dem 16. Dezember 2008 geltenden Fassung von Art. 5 des Gesetzes zur Durchf374hrung des 334bereinkommens vom 30. Oktober 2007 374ber die gerichtli-che Zust344ndigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen und zur 304nderung des B374rgerlichen Gesetzbuchs vom 10. Dezember 2008, BGBl. I S. 2399, 2400). 2. Danach scheidet hier ein Anspruch der Beklagten auf Wertersatz f374r die Nutzung des dem Kl344ger gelieferten mangelhaften Fahrzeugs aus, falls es sich bei dem Kaufvertrag der Parteien vom 9. September 2003 um einen Verbrauchsg374terkauf im Sinne von 247 474 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, bei dem der Kl344ger als Verbraucher (247 13 BGB) von der Beklagten als Unternehmerin (247 14 BGB) mit dem Personenkraftwagen eine bewegliche Sache gekauft hat. Das ist allein hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft des Kl344gers zweifelhaft. Dazu hat das Berufungsgericht 226 von seinem Standpunkt aus folgerichtig 226 kei-ne Feststellungen getroffen. Daher ist zugunsten des Kl344gers davon auszuge-hen, dass er Verbraucher ist. Die Revision vermag zwar keinen einschl344gigen Vortrag des 226 insoweit darlegungs- und beweispflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 11. Juli 2007 226 VIII ZR 110/06, WM 2007, 2024 = NJW 2007, 2619, Tz. 13) 226 Kl344gers in den Vorinstanzen aufzuzeigen. Dazu hatte dieser jedoch vor Erlass des Senatsurteils vom 26. November 2008 (aaO) auch keine Veranlassung. 8 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil insoweit, als das Berufungsge-richt einen Anspruch der Beklagten auf Wertersatz f374r die Nutzung des Fahr-zeugs bejaht hat, der vom Kl344ger Zug um Zug gegen die ihm zuerkannte Liefe- 9 - 6 - rung eines neuen mangelfreien Fahrzeugs zu erf374llen ist, keinen Bestand ha-ben. Der Rechtsstreit ist insoweit nicht zur Endentscheidung reif, da es gem344337 den vorstehenden Ausf374hrungen noch tats344chlicher Feststellungen dazu be-darf, ob der Kl344ger in Bezug auf den Kaufvertrag der Parteien Verbraucher ist. Daher ist das Berufungsurteil in dem vorbezeichneten Umfang aufzuheben, und die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 21.12.2005 - 4 O 1160/04 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 01.06.2006 - 2 U 8/06 -
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