BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 176/09 Verk374ndet am: 22. Juli 2010 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 634 Nr. 4, 247 280 Abs. 3, 247 281 Abs. 1 Satz 1 Ein vor der M344ngelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der M344ngel an einem Bauwerk umfasst nicht die auf die voraussichtlichen M344ngelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-ter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 29. September 2009 auf-gehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts M374nchen II vom 20. April 2009 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344ger werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Beklag-ten 1.186,00 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 3. Juli 2008 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Be-klagte 82 % und die Kl344ger als Gesamtschuldner 18 %. Der Beklagte tr344gt die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfah-rens des Landgerichts M374nchen II - . Die Kl344ger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten dar374ber, ob ein Schadensersatzanspruch der Kl344-ger gegen den Beklagten einen Betrag f374r Umsatzsteuer umfasst. 2 Die Kl344ger erwarben von dem Beklagten ein von diesem zu errichtendes Einfamilienhaus. Abnahme und 334bergabe erfolgten am 14. Dezember 2002. Zuletzt stand ein Restwerklohnanspruch des Beklagten in H366he von 10.591 200 offen. Die Kl344ger erkl344rten gegen374ber diesem Anspruch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen baulicher M344ngel des Hauses. Diese sind im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig geworden; ihre bisher nicht erfolgte Beseitigung erfordert einen Betrag von 9.405 200 netto. Die Kl344ger sind der Auffassung, ihr Schadensersatzanspruch betrage insgesamt unter Ber374cksichtigung der auf die f374r die M344ngelbeseitigung erfor-derlichen Kosten zu zahlenden Umsatzsteuer von 19 % 11.191,95 200 (9.405 200 + 1.786,95 200), so dass der Restwerklohnanspruch insgesamt, also nicht nur in H366he von 9.405 200, durch die Aufrechnung erloschen sei. 3 Das Landgericht hat antragsgem344337 festgestellt, dass dem Beklagten ge-gen die Kl344ger keine einredefreien "Kaufpreisanspr374che aus dem Kaufvertrag" der Parteien mehr zustehen. Die Widerklage des Beklagten auf Zahlung eines Restwerklohns in H366he von 6.686 200 nebst Zinsen hat es abgewiesen. Die Beru-fung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Feststellungsklage und die Verurteilung der Kl344ger zur Zahlung von noch 1.186 200 nebst Zinsen begehrt hat, ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte dieses Begehren weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision ist begr374ndet. I. 6 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Kl344ger zu dem Netto-betrag der M344ngelbeseitigungskosten vom Beklagten als Schadensersatz auch die gesetzliche Umsatzsteuer in H366he von 19 % verlangen k366nnten, auch wenn sie die Nachbesserungsarbeiten bisher nicht durchgef374hrt h344tten. 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB sei im Werkvertragsrecht f374r Schadensersatzanspr374che gem344337 247 634 Nr. 4 BGB nicht anwendbar. Der Gesetzgeber habe mit der Reform des 247 249 BGB mit Wirkung ab 1. August 2002 durch das Zweite Gesetz zur 304nde-rung schadensrechtlicher Vorschriften eine Einschr344nkung der Sachschadens-abrechnung durch einen Ausschluss fiktiver Umsatzsteuer nur f374r die Restituti-onsf344lle des 247 249 BGB einf374hren wollen. Demgegen374ber handele es sich bei dem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz nicht um den Ausgleich eines Integrit344tsschadens wegen Besch344digung einer Sache, sondern um den Ausgleich eines Verm366gensschadens aufgrund der Nichterf374llung einer vertrag-lichen Verpflichtung. Dieser Anspruch sei auf eine Geldzahlung gerichtet und die Umsatzsteuer geh366re dabei zu den erforderlichen Kosten, die der Gesch344-digte f374r die Schadensbeseitigung aufwenden m374sse. - 5 - II. 7 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, da sie zur Endentscheidung reif ist, 247 563 Abs. 3 ZPO. 8 1. Dem Restwerklohnanspruch des Beklagten in H366he von 10.591 200 ge-m344337 247 631 Abs. 1 BGB steht ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Kl344ger wegen der M344ngel an dem Bauwerk gem344337 247 634 Nr. 4, 247 280 Abs. 3, 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nur in H366he von 9.405 200 gegen374ber, so dass ein Zah-lungsanspruch des Beklagten in H366he von noch 1.186 200 verbleibt und die Hauptforderung der Widerklage in der zuletzt verfolgten H366he begr374ndet ist. Bei der Bemessung der H366he des Schadensersatzanspruches der Kl344-ger ist die Umsatzsteuer nicht zu ber374cksichtigen, die die Kl344ger aufwenden m374ssten, wenn sie die M344ngel durch Dritte beseitigen lie337en. 9 a) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen M344ngeln eines Werkes ist abweichend von 247 249 Satz 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der M344ngelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages ge-richtet. Das folgt daraus, dass nach 247 281 Abs. 4 BGB der Anspruch auf die Leistung, der hier in der Herstellung der Mangelfreiheit besteht, ausgeschlossen ist. Die Rechtslage unterscheidet sich insofern nicht von derjenigen, die bis zum 31. Dezember 2001 galt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Tz. 10 ff., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677 m.w.N.). 10 b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann dieser auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den 11 - 6 - Kosten berechnet werden, die f374r eine ordnungsgem344337e M344ngelbeseitigung erforderlich sind (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744 = ZfBR 1991, 265 m.w.N.). Letzteres gilt unabh344ngig davon, ob und in wel-chem Umfang der Besteller den Mangel tats344chlich beseitigen l344sst (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 Tz. 10, 13 aaO zur bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage). Nach der bisherigen Rechtspre-chung des Senats, von der das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, geh366rt zu den Kosten, die f374r eine ordnungsgem344337e M344ngelbeseitigung in diesem Sinne erforderlich sind, auch die von einem nicht vorsteuerabzugsberechtigten Bestel-ler an dritte Unternehmer zu zahlende Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - VII ZR 171/88, BauR 1990, 360, 361 = ZfBR 1990, 171, 172 unter II. 3. b). Hieran h344lt der Senat nicht mehr uneingeschr344nkt fest. aa) Zwar ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend annimmt, die Ber374cksichtigung der Umsatzsteuer nicht nach 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB aus-geschlossen, wenn und soweit sie tats344chlich (noch) nicht angefallen ist. Diese Vorschrift findet auf den werkvertraglichen Schadensersatzanspruch keine An-wendung. Sie gilt nach Wortlaut und systematischer Stellung nur in den F344llen, in denen wegen Besch344digung einer Sache Schadensersatz zu leisten ist. Dies ist bei dem Schadensersatzanspruch, der wegen M344ngeln und damit wegen nicht ordnungsgem344337er Herstellung des geschuldeten Werkes besteht, nicht der Fall. 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bezieht sich zudem ausdr374cklich nur auf den nach Satz 1 erforderlichen Geldbetrag. Dieser kann statt der nach 247 249 Abs. 1 BGB auch geschuldeten Herstellung verlangt werden. Bei dem Scha-densersatzanspruch wegen M344ngeln eines Werkes schuldet der Unternehmer den Schadensersatz jedoch nicht wegen der Vorschrift des 247 249 Abs. 2 Satz 1 BGB in Geld, sondern ausschlie337lich deshalb, weil er an die Stelle des Erf374llungsanspruches tritt (vgl. oben unter a). 12 - 7 - bb) Nach Auffassung des Senats ist die Bemessung des Verm366gens-schadens des Bestellers in F344llen, in denen er den Mangel nicht hat beseitigen lassen, nach den erforderlichen M344ngelbeseitigungskosten unter Einschluss einer zu zahlenden Umsatzsteuer jedoch nicht gerechtfertigt. 13 14 Im Lichte der Erw344gungen, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzan-spr374chen wegen Besch344digung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages heraus-zunehmen, sofern sie nicht tats344chlich angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13), h344lt es der Senat auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Scha-densersatz statt der Leistung gem344337 247 634 Nr. 4, 247 280 Abs. 1, Abs. 3, 247 281 BGB f374r eine 334berkompensation des Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer ber374cksichtigt wird. (1) Die Bemessung eines bereits durch den Mangel des Werkes und nicht erst durch dessen Beseitigung entstandenen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zum einen die berechtigte Erwartung des Bestellers ber374cksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den Kosten bemessen zu k366nnen, die eine M344ngelbeseitigung erfordern, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erf374llungsanspruchs tritt. Gerade die Erfahrungen im Bauvertragsrecht zeigen jedoch, dass die Schadensberech-nung nach gesch344tzten M344ngelbeseitigungskosten h344ufig insoweit zu einer 334berkompensation f374hrt, als dem Gesch344digten rechnerische Schadensposten ersetzt werden, die nach dem von ihm selbst gew344hlten Weg zur Schadensbe-seitigung gar nicht anfallen. Der Senat h344lt es deshalb f374r gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes st344rker als bisher auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Gesch344digte tats344chlich zur Schadensbeseitigung trifft. Dies gilt jedenfalls f374r den Anteil, der wie die Umsatzsteuer einen durch-laufenden Posten darstellt, der keinem der an einer M344ngelbeseitigung Beteilig- 15 - 8 - ten zugutekommt und der in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben abh344ngt. Es ist gerechtfertigt, gerade bei der Umsatzsteuer eine derartige Ein-schr344nkung zu machen, weil dieser Anteil eindeutig und leicht feststellbar und abgrenzbar ist und den gr366337ten preisbildenden Faktor unter den durchlaufen-den Posten der M344ngelbeseitigungskosten darstellt (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13). (2) Schutzw374rdige Interessen des Bestellers werden durch diese Ein-schr344nkung nicht beeintr344chtigt. Unbeschadet bleibt die Ersatzf344higkeit eines Betrages in H366he der Umsatzsteuer, wenn der Besteller diese tats344chlich auf-gewendet hat und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekommt. Einer Vorleistungspflicht in dieser H366he kann der Besteller entgehen, indem er einen Vorschussanspruch nach 247 637 Abs. 3 BGB geltend macht. Beabsichtigt er zun344chst keine M344ngelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden Verj344hrung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich die M366glichkeit einer sp344teren M344ngelbeseitigung auf Kosten des Unterneh-mers erhalten will. 16 2. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf 247247 286, 288 Abs. 1 BGB. 17 3. Die Klage ist bereits unzul344ssig. Eine Leistungsklage l344sst, soweit sich die Streitgegenst344nde decken, die Sachurteilsvoraussetzung des Feststellungs-interesses (247 256 ZPO) grunds344tzlich entfallen, sobald die Leistungsklage nicht mehr einseitig zur374ckgenommen werden kann (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, Tz. 12 m.w.N.). So liegt der Fall hier seit der Erhebung der Widerklage und der Verhandlung 374ber sie. Aus den unter 1. erl344uterten Gr374nden war die Klage dar374ber hinaus von Anfang an unbegr374ndet. Dem Beklagten steht noch ein Restwerklohnanspruch zu. 18 - 9 - III. 19 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1, 247 92 Abs. 1, 247 96 ZPO. Kniffka Bauner Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 20.04.2009 - 11 O 6481/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 29.09.2009 - 28 U 3123/09 -
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