BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 176/13 v om 15. Juli 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 20 1 4 durch den Vo r- sitzenden Richter Galke, de n Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Paug e und die Richterin von Pentz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der B e- schluss des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. März 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen di e Abweisung der auf einen B e- han d lungsfehler gestützten Klage zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtz u- lassungsbeschwerde, an das Be rufungsgericht zurü ckverwiesen. Gegenstandswert: 25.550 Gründe: I. Der Kläger nimmt den Beklagten , soweit im Nichtzulassungsbeschwe r- deverfahren noch von Interesse, wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Der am 17. Mai 1940 geborene Kl äger hatte sich bei einem Sturz am 9. August 2008 einen Bänderriss im Knie in Form einer "Unhappy - Triad - Verletzung" im rechten Knie zugezogen. Am 10. September 2008 wurde eine Arthroskopie mit arthr o- skopischer Innenmeniskus - Hinterhornresektion, Außenmenis kus - Totalresek - tion, VKB - Stumpfresektion, Spülung und Drainageeinlage durchgeführt. Am 1 - 3 - 18. Dezember 2008 setzte der beklagte Facharzt für orthopädische Chirurgie dem Kläger eine teilzementierte Doppelschlittenprothese ein. Die Operation als solche erfolgte lege artis. Wegen Restschmerzen und eines Instabilitätsgefühls im rechten Knie wurde am 20. Juli 2009 in einem anderen Krankenhaus ein Prothesenwechsel auf eine teilzementierte, stehend gekoppelte Doppelschli t- tenprothese mit Patellaersatz vorgenommen. Der Kläger macht geltend, eine Prothese sei nicht indiziert gewesen. Wegen der Instabilität seines Knies habe vielmehr eine Bandplastik durchgeführt werden müssen. In der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2012 hat der Kläger zusätzlich geltend gemacht, er h abe jedenfalls statt mit einer ungekoppelten mit einer gekoppelten oder teilg e- koppelten Prothese versorgt werden müssen, da nur mit einer solchen die e r- forderliche Stabilität des Knies erreicht werden könne. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung ein es Sachverstän di gengutachtens und nach Anhörung des Gutachters in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2012 abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergeg en wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Z u- rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufung sgericht. Das Berufungsg e- richt hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheid ungserheblicher Weise verletzt. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet zu Recht, dass das B e- rufungsgericht den Vortrag des Klägers, ihm habe nach erfolglosem Versuch einer Rekonst ruktion des gerissenen Bandes statt einer Doppelschlittenproth e- 2 3 - 4 - se eine gekoppelte/teilgekoppelte Prothese eingesetzt werden müssen, unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat. Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich dieser Bestimmung verkannt. § 531 Abs. 2 ZPO regelt allein die Frage, unter welchen Vorausse t- zungen neue Angriffs - und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz zuz u- lassen sind. Das vom Berufungsgerich t zurückgewiesene Vorbringen des Kl ä- gers war aber nicht neu im Sinne dieser Bestimmung. Neu ist ein Angriffs - oder Verteidigungsmittel, wenn es bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung er s- ter Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzliche n Urteil u n- berücksichtigt geblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 Rn. 10). Gleiches gilt für Vorbringen, das einen sehr allgemein gehaltenen bzw. nur angedeuteten Vortrag im ersten Rechtszug erstmals su b- stantiiert (v gl. Senatsurteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245 Rn. 21 mwN). Dies trifft auf den vom Berufungsgericht nicht zugelassenen Vo r- trag des Klägers, bei ihm habe nach erfolglosem Versuch einer Rekonstruktion des gerissenen Bandes anstelle einer Do ppelschlittenprothese eine gekoppelte (teilgekoppelte) Prothese eingesetzt werden müssen, nicht zu. Diesen Vortrag hat der Kläger nämlich ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen U r- teils vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz gebrac ht. Das Landgericht hat das Vorbringen nicht als verspätet zurückgewiesen, sondern den Sachverständigen dazu befragt und sich mit dem Vorbringen in seinem U r- teil sachlich auseinandergesetzt. Bei dieser Sachlage war für eine Zurückwe i- sung des Vortrags des K lägers auf der Grundlage des § 531 Abs. 2 ZPO kein Raum. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Zurückweisung des Vo r- bringens in seinem Zurückweisungsbeschluss ergänzend auch auf die Besti m- mung des § 296 Abs. 1, § 282 Abs. 1 ZPO gestützt und dem K läger zum Vo r- wurf gemacht, den von ihm angenommenen ärztlichen Fehler erstinstanzlich 4 - 5 - nicht zu einem früheren Zeitpunkt geltend gemacht zu haben. Das Berufung s- gericht hat dabei verkannt, dass das im Rechtszug übergeordnete Gericht eine von der Vorinstanz u nterlassene Zurückweisung nicht nachholen darf. § 531 Abs. 1 ZPO erlaubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Berufungsgericht l e- diglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vorbringen in erster Instanz zu Recht vorgenommen worden ist. Die Entscheidung d arüber, ob im ersten Rechtszug vorgetragene Angriffs - und Verteidigungsmittel als verspätet zurüc k- gewiesen werden können, obliegt allein dem Richter dieses Rechtszuges und kann deswegen nicht vom Rechtsmittelgericht nachträglich vorgenommen we r- den (vgl. BG H, Urteil vom 22. Februar 2006 - IV ZR 56/05, BGHZ 166, 227 Rn. 12, 16 mwN). Soweit das Berufungsgericht dem Kläger vorwirft, er habe die von ihm erst in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Operationsalternative der Einbringung einer nicht/teilgekopp elten Prothese statt einer ungekoppelten b e- reits in der Klageschrift oder spätestens nach Zugang des Sachverständige n- gutachtens geltend machen müssen, berücksichtigt es darüber hinaus die stä n- dige Senatsrechtsprechung nicht, wonach an die Informations - und Substantii e- rungspflicht der Partei im Arzthaftungsprozess nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen. Vom Patienten kann keine genaue Kenntnis der mediz i- nischen Vorgänge erwartet und gefordert werden, weshalb er sich auf den Vo r- trag beschränken dar f, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes aufgrund der Folgen für den Patienten gestattet. Die Partei ist insbeso n- dere nicht verpflichtet, sich zur ordnungsgemäßen Prozessführung medizin i- sches Fachwissen anzueignen (vgl. Senatsurteil vo m 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 203/02, Rn. 7). b) Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berüc k- 5 6 - 6 - sichtigung des Vorbrin gens des Klägers zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass vor der Implantation einer Prothese eine Rekonstruktion des gerissenen Bandes geboten oder jedenfalls - statt der Einbringung einer ungekoppelten Prothese - von vornherein die Implantation einer gekoppel te n/ teilgekoppelten Prothese indiziert war. Der angefochtene Beschluss beruht auch nicht auf zwei selbständig tr a- genden Begründungen , für die jeweils ein Zulassungsgrund hätte dargelegt werden müssen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 29. September 2005 - IX ZB 430/02, NJW - RR 2006, 142 zu § 575 ZPO; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl . , § 544 Rn. 17 a.E.). Zwar hat das Berufungsgericht ergänzend ausgeführt, dass auch der nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils von der Klägerin beauftragte Sachverständige Prof. Dr. W. die prothetische Versorgung lediglich als zweite Wahl an gesehen habe , so dass es erneut auf die Frage einer Bandrekonstru k- tion oder die vom Beklagten eingesetzte Prothetik hinausl a uf e; d azu ha be sich der Gerichtssachverständige aber geäußert. D ieser Zus atz ist aber offensich t- lich nicht geeignet, die Zurückweisung der Berufung zu tragen. Das Berufung s- gericht hat den gesamten, durch das Privatgutachten des Prof. Dr. W . belegten Vortrag des Klägers, ihm habe nach erfolglosem Versuch einer Rekonstruktion des gerissenen Bandes von vornherein statt einer Doppelschlittenprothese eine gekoppelte/teilgekoppelte Prothese eingesetzt werden müssen, im Berufung s- rechtszug nicht zugelassen. Es hat den Vortrag des Klägers damit sowohl i n- soweit nicht zugelassen, als diese r seinen bereits erstinstanzlich gebrachten Vorwurf vertieft hat , es habe keine Indikation für die sofortige Implantation einer Prothese bestanden, vielmehr habe erst eine Bandrekonstruktion vorgeno m- men werden müssen, als auch soweit er vorgetragen hatte, aufgrund der I nst a- bili tät seines Kniegelenkes sei jedenfalls von vornherein alle i n eine gekoppelte oder teilgekoppelte , nicht hingegen eine ungekoppelte Prothese indiziert gew e- sen . Die diesbezüglichen Ausführungen von Prof. Dr. W . standen in Wi de r- 7 - 7 - spruch zu de n Angaben des gerichtliche n Sachverständige n . Diese - zwischen der in der Berufungsinstanz überreichten Stellungnahme des Privatsachve r- ständigen und den Angaben des erstinstanzlich tätigen gerichtliche n Sachve r- ständigen - bestehenden Widersprüche konnte das Berufungsgericht offensich t- lich nicht durch den bloßen Hinweis auflösen, zu der Frage einer Bandreko n- struktion und der vom Beklagten eingesetzte n Prothetik habe sich der Gericht s- sachverständige erstinstanzlich bereits geäußert (vgl. Senatsbeschluss vom 11. März 2014 - VI ZB 22/13, NJW - RR 2014, 760 Rn. 12 mwN) . Galke Wellner Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 25.07.2012 - 73 O 1230/11 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 12.03.2013 - 24 U 3413/12 -
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