BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 177/06 vom 16. April 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Der Beschwerde des Kl344gers wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-richts Hamburg vom 27. Juli 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in H366he von 84.392,40 200 nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde des Kl344gers gegen die Nichtzu-lassung der Revision zur374ckgewiesen. Gegenstandswert: 94.392,40 200 (84.392,40 200 + 10.000,00 200) Stattgebender Teil: 84.392,40 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger nimmt die Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch, der ihm infolge von M344ngeln bei einem Dachgeschossausbau entstanden ist. 1 - 3 - Der Kl344ger und die Beklagten zu 1 und 2 schlossen 1992 einen Architek-tenvertrag 374ber den Dachgeschossausbau in f374nf Wohneinheiten, der die Leis-tungsphasen 1 bis 9 gem344337 247 15 HOAI umfasste. 334ber dem 1. Obergeschoss sollte eine zweite Decke eingezogen werden und zwar durch neue Deckenbal-ken als tragende Konstruktion. Urspr374nglich hatten die Haupttr344ger aus Stahl bestehen und 24 cm hoch sein sollen. Die Konstruktion wurde dahingehend abge344ndert, dass anstelle von einigen Stahltr344gern Leimholzbinder von 45 cm H366he eingebaut werden sollten, um Durchbr374che f374r Entsorgungsleitungen vor-nehmen zu k366nnen. Ein durch den Kl344ger beauftragter Statiker fertigte einen 1. Nachtrag zur statischen Berechnung und forderte f374r die vorgesehenen Durchbr374che der Leimholzbinder einen Herstellernachweis. 2 Die Zimmerer- und Holzbauarbeiten wurden ohne eine Pr374fstatik durch die Beklagte zu 3 ausgef374hrt; die Beklagten zu 1 und 2 f374hrten die Bauaufsicht. 3 In der Tragkonstruktion wurden erhebliche M344ngel festgestellt. 4 Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von Schadensersatz in H366he von 621.000,00 DM (= 317.512,25 200) zuz374glich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kl344ger 9/10 der 374ber 691.000,00 DM hinausgehenden Sch344den zu ersetzen. 5 Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zur Zahlung in H366he von 175.638,51 200 zuz374glich Zinsen verurteilt und festge-stellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kl344ger 9/10 der 374ber 235.228,43 200 hinausgehenden Sch344den zu ersetzen. Hin-sichtlich der Beklagten zu 3 ist die Berufung zur374ckgenommen worden. Die Re-vision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen hat der Kl344ger Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. 6 - 4 - Der Kl344ger verfolgt seinen Schadensersatzanspruch gegen374ber den Be-klagten zu 1 und 2 nach Ma337gabe der Schlussantr344ge in der Berufungsinstanz weiter. Er greift jedoch den durch das Berufungsgericht vorgenommenen Abzug f374r eine durch den Kl344ger gezogene B374rgschaft in H366he von 36.067,07 200 eben-so wenig an wie die Abweisung von Schadensersatz wegen zu erwartender Unterbringungskosten der Mieter 374ber einen Betrag in H366he von 12.150,00 200 hinaus. 7 II. Das Berufungsurteil beruht, wie der Kl344ger zu Recht r374gt, hinsichtlich der durch das Berufungsgericht festgestellten Kosten der M344ngelbeseitigung auf einer Verletzung des Anspruchs des Kl344gers auf rechtliches Geh366r. Es ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Kl344gers auf Schadensersatz in H366he von 84.392,40 200 aberkannt hat. 8 Der Betrag in H366he von 84.392,40 200 ergibt sich aus den kl344gerischen An-tr344gen in der Berufungsinstanz in H366he von 321.313,19 200 (317.512,25 200 und 3.800,94 200) abz374glich des in dem Berufungsurteil zugesprochenen Betrages in H366he von 175.638,51 200, also 145.674,68 200, sowie abz374glich der nicht mehr gel-tend gemachten Betr344ge in H366he von 36.067,07 200 und 25.215,21 200 (2 x 40.600,00 DM x 9/10 = 37.365,21 200 - 12.150,00 200). 9 Das Berufungsgericht hat ein Gutachten zu den voraussichtlichen M344n-gelbeseitigungskosten eingeholt. Nach der Sch344tzung des Gutachters betragen die M344ngelbeseitigungskosten 375.394,00 200. Die Beklagte hat diese Berech-nung angegriffen und unter Vorlage von Kostenvoranschl344gen dargelegt, die M344ngelbeseitigungskosten f374r die von dem Gutachter vorgeschlagene Sanie- 10 - 5 - rung betr374gen lediglich 217.505,16 200. Der Kl344ger hat diese Berechnung in mehrfacher Weise angegriffen. Insbesondere hat er die niedrigeren Mengenan-s344tze der Beklagten beanstandet und die von den Unternehmern angebotenen Preise als unrealistisch untersetzt bezeichnet. Beide Parteien haben zum Be-weis die Einholung eines Gutachtens beantragt. 11 Das Berufungsgericht hat seine Schadensberechnung auf der Grundlage der von den Beklagten vorgenommenen Berechnungen vorgenommen. Die Be-klagten h344tten unter Verwendung der Angaben des Gutachters Kostenvoran-schl344ge eingeholt. Die Massen seien nach Angaben der Beklagten an Hand der Bauzeichnung und der Markierung des Sachverst344ndigen pr344ziser als von die-sem gesch344tzt ermittelt worden. Der Kl344ger h344tte die detaillierten Angaben der Beklagten konkret widerlegen m374ssen. Das sei nicht geschehen. Damit hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r versto337en. 12 Zwischen den Parteien war die H366he der M344ngelbeseitigungskosten streitig. Das Gericht hat dazu ein Gutachten eingeholt. Die Beklagte hat Angriffe gegen dieses Gutachten gef374hrt. Der Kl344ger hat in der Sache dieses Gutachten verteidigt und sich die Ergebnisse des Gutachtens jedenfalls insoweit zu eigen gemacht, als sie ihm g374nstig waren. Auf die Angriffe des Beklagten gegen das Gutachten h344tte das Gericht eine erg344nzende Stellungnahme des Gutachters jedenfalls deshalb herbeif374hren m374ssen, weil auch der Kl344ger es beantragt hat. 13 Das 334bergehen des Beweisantrags findet im materiellen Recht keine St374tze. Ohne jede Grundlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kl344ger habe den neuen Vortrag der Beklagten substantiiert bestreiten m374ssen. Der Kl344ger konnte sich auf das bereits erstattete Gutachten berufen und insbe-sondere Mengen und Preise in den Berechnungen der Beklagten bestreiten, 14 - 6 - ohne dazu weitere Angaben zu machen. So wie von dem Kl344ger - wie das Be-rufungsgericht noch erkennt - zu Beginn des Prozesses keine n344heren Anga-ben zu M344ngelbeseitigungsma337nahmen und deren Kosten verlangt werden konnten, konnten ihm solche Angaben auch nicht nach Vorlage der Angebote abverlangt werden. Mit diesen Angeboten sollten die Berechnungen des Sach-verst344ndigen in Frage gestellt werden. Es w344re deshalb notwendig gewesen, den Sachverst344ndigen dazu zu h366ren. Die Verletzung des Anspruchs des Kl344gers auf rechtliches Geh366r ist auch entscheidungserheblich, denn das Berufungsgericht h344tte eine weitere gutachterliche Stellungnahme zu dem Aufwand der M344ngelbeseitigung einholen m374ssen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Kl344rung zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen w344-re. 15 III. Soweit der Kl344ger das Berufungsurteil hinsichtlich der 374ber 235.228,43 200 hinausgehenden M344ngelbeseitigungskosten und sonstigen Sch344den wegen der auf 75 % des Dachgeschossausbaus beschr344nkten Feststellung der Schadens-ersatzpflicht der Beklagten angegriffen hat, war die Beschwerde zur374ckzuwei-sen. 16 Eine Anpassung dieses im Feststellungstenor genannten Betrages, ab dem eine weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht, ist im Wege der Auslegung des Feststellungstenors nach erneuter Feststellung der M344ngelbe-seitigungskosten vorzunehmen. 17 - 7 - Von einer weiteren Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckwei-sung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-nen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 18 Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 30.05.2001 - 325 O 312/96 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2006 - 10 U 36/01 -
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