BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 177/07 vom 16. April 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Berichtigter Leitsatz BGB 247 633 Abs. 2 Satz 2 a.F. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Ein-wand des unverh344ltnism344337ig hohen M344ngelbeseitigungsaufwands er-hoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabw344gung einzubeziehen. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vors344tzlich oder grob fahrl344ssig herbeigef374hrt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamt-abw344gung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern. BGH, Beschluss vom 16. April 2009 - VII ZR 177/07 - OLG Koblenz LG Trier - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Die Beschwerde der Kl344ger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Koblenz vom 3. September 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344ger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 33.119,38 200 Gr374nde: Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi-onsgerichts, 247 543 Abs. 2 ZPO. 1 Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Unternehmer die M344ngelbeseitigung wegen Unverh344ltnism344337igkeit der M344ngelbeseitigungskos-ten verweigern darf, wenn er einen Mangel vors344tzlich herbeigef374hrt hat, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gekl344rt. 2 - 3 - 3 Nach dem anwendbaren 247 633 Abs. 2 BGB a.F. ist ein Unternehmer be-rechtigt, die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unver-h344ltnism344337igen Aufwand erfordert. Ein unverh344ltnism344337iger Aufwand ist anzu-nehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichs-weise unangemessener Aufwand gegen374bersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgem344337en Erf374llung des Vertra-ges, kann ihm der Unternehmer regelm344337ig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der M344ngelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverh344lt-nism344337igkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsge-m344337er Vertragserf374llung im Verh344ltnis zu dem daf374r erforderlichen Aufwand unter Abw344gung aller Umst344nde einen Versto337 gegen Treu und Glauben dar-stellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausma337 der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (st344ndige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR 2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist abweichend von ei-nigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (OLG D374sseldorf, BauR 2001, 1922; BauR 1987, 572; OLG Hamburg, MDR 1974, 489) der Grad des Ver-schuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels stets als Um-stand gewertet worden, der in die Gesamtabw344gung eingeht (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197, m.w.N.; Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, aaO jeweils m.w.N.). Daraus folgt ohne weiteres, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Grad des Verschuldens allein nicht der Schluss gezogen werden kann, der Unternehmer d374rfe sich nicht auf die Unverh344ltnism344337igkeit des Aufwands f374r die M344ngelbeseitigung 4 - 4 - berufen. Es ist eine Gesamtabw344gung notwendig, bei der der Grad des Ver-schuldens entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO), die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Un-ternehmer die Berufung auf die Unverh344ltnism344337igkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vors344tzlich herbeigef374hrt hat. Diese Rechtsprechung wird von der Literatur weitgehend gebilligt (Messerschmidt/Voit-Moufang, 247 635 Rdn. 112 m.w.N.; Staudinger/Peters/ Jacoby (2008), 247 635 Rdn. 13; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 41; PWW/Leupertz, 3. Aufl., 247 635 Rdn. 8; Kuffer/Wirth-Drossart, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, S. 425; Kleine-M366ller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., 247 12 Rdn. 418; Bamberger/Roth/Voit BGB, 2. Aufl. 2008, 247 635 Rdn. 14; Englert/Motzke/Wirth-Fuchs, Komm. zum BGB-Bauvertragsrecht 2007, 247 635 Rdn. 22). Die teilweise abweichende Auffassung in der Literatur, der Unternehmer verliere das Recht aus 247 633 Abs. 2 BGB schon deshalb, weil er den Mangel grob fahrl344ssig oder vors344tzlich herbeigef374hrt habe (Mandelkow, BauR 1996, 656, 658; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1576; Ingenstau/Korbion-Wirth, 16. Aufl. 2007, VOB/B 247 13 Nr. 6 Rdn. 48), gibt dem Senat keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen. 5 - 5 - 6 Von einer weiteren Begr374ndung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revisi-on zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 14.02.2006 - 11 O 400/03 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 03.09.2007 - 12 U 333/06 -
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