BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 177/09 Verk374ndet am: 24. M344rz 2010 Ring Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BayWoBindG Art. 11 Abs. 1; WoBindG 247 10 Abs. 1 Bei 366ffentlich gef366rdertem, preisgebundenem Wohnraum ist der Vermieter berechtigt, die Kostenmiete einseitig um den Zuschlag nach 247 28 Abs. 4 II. BV zu erh366hen, wenn die im Mietvertrag enthaltene Klausel 374ber die Abw344lzung der Sch366nheitsrepa-raturen auf den Mieter unwirksam ist (Abgrenzung zu BGHZ 177, 186). BGH, Urteil vom 24. M344rz 2010 - VIII ZR 177/09 - LG N374rnberg-F374rth AG F374rth - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts N374rnberg/F374rth vom 16. Juni 2009 wird zur374ck-gewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete von der Kl344gerin, einer Wohnungsbaugenossen-schaft, mit Dauernutzungsvertrag vom 16. November 1993 eine Wohnung in F. ; hierbei handelte es sich bis zum 31. Dezember 2008 um 366ffentlich gef366r-derten, preisgebundenen Wohnraum. 1 Mit Schreiben vom 28. Februar 2008 teilte die Kl344gerin dem Beklagten mit, dass die in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen enthaltene Klausel 374ber die vom Genossenschaftsmitglied durchzuf374hrenden Sch366nheitsreparatu-ren nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam sei. Sie bot dem Beklagten den Abschluss einer Nachtragsvereinbarung mit dem Ziel an, 2 - 3 - die unwirksame Klausel durch eine wirksame zu ersetzen; andernfalls m374sse die Miete entsprechend den S344tzen des 247 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungs-verordnung (II. BV) erh366ht werden, weil aufgrund der unwirksamen Klausel nunmehr sie - die Kl344gerin - die Kosten der Sch366nheitsreparaturen zu tragen habe. Der Beklagte lehnte eine Vertrags344nderung ab. 3 Mit Schreiben vom 4. April 2008 an den Beklagten erkl344rte die Kl344gerin unter Berufung auf die gesetzlichen Vorschriften 374ber die Kostenmiete, dass die Miete ab 1. Mai 2008 um monatlich 60,76 200 erh366ht werde. Mit ihrer Klage macht die Kl344gerin die vom Beklagten nicht gezahlten Erh366hungsbetr344ge f374r die Mo-nate Mai und Juni 2008 - insgesamt 121,52 200 nebst Zinsen - geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abge344ndert und der Klage stattgege-ben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Der Beklagte sei nach 247 535 BGB verpflichtet, den nicht geleisteten Teil der Miete f374r Mai und Juni 2008 zu bezahlen, weil die Miete durch die Kl344gerin wirksam erh366ht worden sei. Die Kl344gerin sei nach Art. 11 BayWoBindG zur Mieterh366hung durch schriftliche Erkl344rung berechtigt. Da die Regelung in den 6 - 4 - Allgemeinen Vertragsbestimmungen 374ber die Durchf374hrung von Sch366nheitsre-paraturen durch den Beklagten unwirksam sei, habe die Kl344gerin die Kosten der Sch366nheitsreparaturen zu tragen. Dies rechtfertige eine Erh366hung der Miete um den von der Kl344gerin geforderten Betrag, weil die Kosten der Sch366nheitsrepara-turen in dem vom Beklagten bisher gezahlten Entgelt nicht enthalten gewesen seien, aber nach 247 28 Abs. 4 Satz 2 II. BV angesetzt werden k366nnten. Der ein-seitigen Erh366hung stehe weder 247 11 Abs. 4 BayWoBindG noch 247 4 NMV entge-gen; es liege auch kein Versto337 gegen das Verbot der geltungserhaltenden Re-duktion vor. Schlie337lich sei es auch nicht systemwidrig, dem Vermieter preisge-bundenen Wohnraums bei unwirksamer Sch366nheitsreparaturenklausel eine Abw344lzung der Kosten f374r Sch366nheitsreparaturen im Wege einer Mieterh366hung auf den Mieter zu gestatten, w344hrend ihm eine solche Abw344lzung im Bereich des "freien Marktes" nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ver-wehrt sei. Da 374ber die H366he des Zuschlags und die Berechnung nach der Wohnfl344che im 334brigen zwischen den Parteien kein Streit bestehe, sei die Kla-ge in vollem Umfang begr374ndet. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand; die Revision ist daher zur374ckzuweisen. Das Berufungsgericht hat mit Recht entschieden, dass der Kl344gerin die vom Beklagten nicht gezahlten Erh366hungsbetr344ge f374r die Mo-nate Mai und Juni 2008 zustehen. 7 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Be-rechtigung der Kl344gerin zur einseitigen Mieterh366hung nach den mietrechtlichen Vorschriften 374ber die Kostenmiete zu beurteilen ist. Denn bei dem zwischen den Parteien geschlossenen genossenschaftsrechtlichen Dauernutzungsvertrag 8 - 5 - vom 16. November 1993 handelt es sich der Sache nach um einen Mietvertrag (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - VIII ZR 159/08, WuM 2009, 744, Tz. 9). 9 2. Die Befugnis der Kl344gerin zur Erh366hung der Kostenmiete um den gel-tend gemachten Betrag ergibt sich aus den Bestimmungen des Bayerischen Wohnungsbindungsgesetzes, die mit den bundesrechtlichen Vorschriften des Wohnungsbindungsgesetzes im hier interessierenden Zusammenhang 374berein-stimmen. Nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 BayWoBindG (inhaltsgleich mit 247 10 Abs. 1 Satz 1 WoBindG) kann der Vermieter dem Mieter gegen374ber schriftlich erkl344ren, dass das vom Mieter gezahlte Entgelt um einen bestimmten Betrag bis zur H366he des zul344ssigen Entgelts erh366ht werden soll, wenn der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach diesem Gesetz zul344ssigen Ent-gelts verpflichtet ist. Diese Voraussetzungen f374r eine einseitige Erh366hung der Kostenmiete liegen hier vor. Die Kostenmiete als das zul344ssige Entgelt bei 366ffentlich gef366rdertem Wohnraum wird in Art. 7 Abs. 1 Satz 1 BayWoBindG (247 8 Abs. 1 Satz 1 WoBindG) dahin bestimmt, dass der Verf374gungsberechtigte die Wohnung nicht gegen ein h366heres Entgelt zum Gebrauch 374berlassen darf, als zur Deckung der laufenden Aufwendungen erforderlich ist. Zu den laufenden Aufwendungen ge-h366ren die in 247 28 II. BV n344her umschriebenen Instandhaltungskosten. Der Be-klagte war bis zur Mieterh366hung nur zur Entrichtung eines unter der Kostenmie-te liegenden Entgelts verpflichtet, da er bis dahin den nach 247 28 Abs. 4 II. BV zul344ssigen Zuschlag f374r die Kosten der vom Vermieter zu tragenden Sch366n-heitsreparaturen nicht zu zahlen hatte. Die Kl344gerin ist berechtigt, die Kosten-miete um diesen Zuschlag zu erh366hen, weil sie als Vermieterin aufgrund der Unwirksamkeit der Formularklausel 374ber die Abw344lzung der Sch366nheitsrepara-turen auf den Beklagten zur Durchf374hrung von Sch366nheitsreparaturen verpflich- 10 - 6 - tet ist (247 535 Satz 2 BGB) und damit, wie es 247 28 Abs. 4 II. BV voraussetzt, die Kosten der Sch366nheitsreparaturen zu tragen hat. 11 3. Die Revision stellt nicht in Frage, dass die im Dauernutzungsvertrag enthaltene Klausel 374ber die Abw344lzung der Sch366nheitsreparaturen auf den Be-klagten wegen unangemessener Benachteiligung des Beklagten unwirksam ist (247 307 Abs. 1 BGB) und deshalb nicht der Beklagte, sondern die Kl344gerin zur Durchf374hrung von Sch366nheitsreparaturen vom Beginn des Mietverh344ltnisses an verpflichtet war und weiterhin verpflichtet ist (247 535 Satz 2 BGB). Es ist auch nicht im Streit, dass die Kl344gerin den Umstand, dass sie die Kosten der Sch366n-heitsreparaturen zu tragen hat, bei der Ermittlung der gesetzlich zul344ssigen Kostenmiete gem344337 247 28 Abs. 4 II. BV rechnerisch zutreffend in Ansatz ge-bracht hat. Im Streit ist lediglich, ob die Kl344gerin, wie die Revision meint, an ei-ner Erh366hung der Kostenmiete deshalb gehindert ist, weil der Dauernutzungs-vertrag eine unwirksame Klausel 374ber die Abw344lzung der Sch366nheitsreparatu-ren auf den Beklagten enth344lt. Dies ist zu verneinen. Die Kostenmiete als das gesetzlich zul344ssige Entgelt, das die Kl344gerin nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1, Art. 11 Abs. 1 Satz 1 BayWoBindG (247 8 Abs. 1 Satz 1, 247 10 Abs. 1 Satz 1 WoBindG) zu fordern berechtigt ist, bestimmt sich unabh344ngig davon, ob die dispositiven Regelungen des 247 535 Satz 2 BGB und des 247 28 Abs. 4 II. BV aufgrund einer fehlenden oder - wie hier - einer unwirk-samen Abw344lzung der Sch366nheitsreparaturen auf den Mieter zum Tragen kommen (ebenso AG Wetzlar, WuM 2009, 172; AG Sch366neberg, GE 2008, 1495, Bellinger, WuM 2009, 158 ff.; Flatow, WuM 2009, 208, 214 f.; aA AG Tempelhof-Kreuzberg, WuM 2009, 480; AG Stuttgart-Bad Cannstadt, WuM 2009, 674; W374stefeld, WuM 2008, 697). Die Berechtigung des Vermieters zu einem Zuschlag nach 247 28 Abs. 4 II. BV entf344llt bei der Kostenmiete nur dann, wenn die Kosten der Sch366nheitsreparaturen wirksam auf den Mieter abgew344lzt 12 - 7 - worden sind, nicht aber auch dann, wenn der Vermieter die Abw344lzung zwar beabsichtigt hat, mit diesem Vorhaben aber gescheitert ist (Flatow, aaO, S. 214). 13 a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass die gesetzlichen Vor-aussetzungen f374r eine Erh366hung der Kostenmiete nicht erf374llt seien. 14 aa) Die Revision meint, eine Mieterh366hung nach Art. 11 BayWoBindG (247 10 WoBindG) scheide aus, weil sich der Beklagte im Zeitpunkt des Vertrags-schlusses zur Vornahme von Sch366nheitsreparaturen verpflichtet habe, so dass die damals vereinbarte Miete dem gesetzlich zul344ssigen Entgelt entsprochen habe; dass sich die Abw344lzung der Sch366nheitsreparaturen sp344ter als unwirk-sam erwiesen habe, sei unerheblich. Dies trifft nicht zu. Da die Sch366nheitsrepa-raturenklausel von Anfang an unwirksam und die Kl344gerin folglich von Anfang an zur Vornahme der Sch366nheitsreparaturen verpflichtet war, entsprach die von der Kl344gerin geforderte Miete von Anfang an nicht der gesetzlich zul344ssigen Kostenmiete. Aus Art. 11 Abs. 4 BayWoBindG (247 10 Abs. 4 WoBindG) ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. Eine "aus den Um-st344nden" sich ergebende Vereinbarung 374ber den Ausschluss des Rechts zur Mieterh366hung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil den Parteien bei Abschluss des Mietvertrags nicht bewusst war, dass die Sch366nheitsreparatu-renklausel unwirksam war und deshalb die von der Kl344gerin geforderte Miete unter der gesetzlich zul344ssigen Kostenmiete lag. bb) Auch der von der Revision angesprochene "Einfrierungsgrundsatz" (dazu Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnbaurecht, Bd. 6, Stand November 2000, Anm. 2 f. zu 247 4a II. BV; Hannemann/Wiegner/Bister, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., 247 37 Rdnr. 29 f.) rechtfertigt keine andere Beurtei- 15 - 8 - lung (ebenso Bellinger, aaO, S. 160; aA W374stefeld, aaO; AG Stuttgart-Bad Cannstatt, aaO). 16 Der insbesondere in 247 4a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 II. BV zum Ausdruck kommende Einfrierungsgrundsatz besagt, dass der Vermieter an den bei der Bewilligung der 366ffentlichen Mittel gew344hlten Ansatz gebunden bleibt, wenn er niedriger als der seinerzeit zul344ssige Ansatz war (Bellinger, aaO). Das ist hier nicht der Fall. Da die der Antragstellung zugrunde gelegte Wirtschaftlichkeitsbe-rechnung von einer Abw344lzung der Sch366nheitsreparaturen auf den Mieter aus-ging, wurden die Instandhaltungskosten in der damaligen Wirtschaftlichkeitsbe-rechnung nicht niedriger angesetzt, als dies unter der Voraussetzung einer Ab-w344lzung der Sch366nheitsreparaturen auf den Mieter zul344ssig war. Aus dem glei-chen Grund kann aus der damaligen Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht abge-leitet werden, dass der Vermieter auf eine Erh366hung der Kostenmiete um den Erh366hungsbetrag f374r von ihm selbst durchzuf374hrende Sch366nheitsreparaturen etwa verzichtet h344tte (ebenso Bellinger, aaO). cc) Schlie337lich stehen der Mieterh366hung auch nicht Art. 8 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BayWoBindG (247 8a Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 WoBindG) und 247 4 Abs. 1 Satz 1 NMV 1970 entgegen. Nach diesen Bestimmungen f374hrt eine 304nderung laufender Aufwendungen (Kapitalkosten, Bewirtschaftungskosten) zu einer ent-sprechenden 304nderung der Kostenmiete; dies gilt f374r eine Erh366hung laufender Aufwendungen jedoch nur dann, wenn die Erh366hung auf Umst344nden beruht, die der Vermieter nicht zu vertreten hat. Dieser Ausschlusstatbestand greift hier entgegen der Auffassung der Revision nicht ein (ebenso AG Sch366neberg, aaO; Bellinger, aaO; Flatow, aaO, S. 216; aA AG Tempelhof-Kreuzberg, aaO; W374ste-feld, aaO). 17 - 9 - Es kann dahingestellt bleiben, ob eine 304nderung der laufenden Aufwen-dungen gegen374ber der urspr374nglichen Wirtschaftlichkeitsberechnung hier vor-liegt. F374r eine 304nderung spricht, dass der Zuschlag nach 247 28 Abs. 4 II. BV von der Kl344gerin erst jetzt in Ansatz gebracht wird, nachdem die Unwirksamkeit der Sch366nheitsreparaturenklausel zu Tage getreten und damit klar geworden ist, dass nicht der Beklagte, sondern die Kl344gerin die Kosten der Sch366nheitsrepara-turen zu tragen hat (so Bellinger, aaO). Der Zuschlag h344tte jedoch von der Kl344-gerin, wenn ihr die Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen w344re, von An-fang an in Ansatz gebracht werden k366nnen, weil die Kl344gerin aufgrund der Un-wirksamkeit der Klausel von Anfang an die Kosten der Sch366nheitsreparaturen zu tragen hatte; insoweit liegt keine 304nderung der laufenden Aufwendungen vor (so Flatow, aaO). Es kann offen bleiben, ob aus diesen Gr374nden die Bestim-mungen in Art. 8 Abs. 3 BayWoBindG (247 8a Abs. 3 WoBindG) und 247 4 Abs. 1 NMV 1970 unmittelbar oder nur entsprechend anzuwenden sind. Der in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BayWoBindG (247 8a Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 WoBindG), 247 4 Abs. 1 Satz 1 NMV 1970 geregelte Ausschlusstatbestand greift jedenfalls deshalb nicht ein, weil die Kl344gerin die Erh366hung der laufenden Aufwendungen nicht im Sinne dieser Bestimmungen zu vertreten hat (ebenso AG Sch366neberg, aaO; Flatow, aaO; aA W374stefeld, aaO). 18 Art. 8 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 BayWoBindG (247 8a Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 WoBindG) und 247 4 Abs. 1 Satz 1 NMV 1970 verfolgen den Zweck, Verst366337e gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot zu ahnden. Der Vermieter, der unn366tig hohe Aufwendungen produziert, soll diese nicht umlegen k366nnen (Flatow, aaO, S. 215; vgl. auch Senatsurteil vom 24. Februar 1971 - VIII ZR 152/69, WM 1971, 452, unter II 1 c, zu 247 12 Abs. 4 Satz 2 II. BV). Um unn366tig hohe Aufwen-dungen und einen damit einhergehenden Versto337 gegen das Wirtschaftlich-keitsgebot geht es hier jedoch nicht. Die Kosten f374r Sch366nheitsreparaturen sind notwendige Folge der Bewirtschaftung. Sie beruhen nicht darauf, dass der 19 - 10 - Vermieter damit unn366tige Ausgaben t344tigen w374rde, sondern auf der Abnutzung der Wohnung durch den Mieter. Der Vermieter hat nicht zu vertreten, dass die Renovierungskosten entstehen; ihm ist lediglich zuzurechnen, dass diese Kos-ten aufgrund der Unwirksamkeit der von ihm verwendeten Abw344lzungsklausel nicht vom Mieter, sondern von ihm selbst zu tragen sind. Auf diesen Fall zielt der das Wirtschaftlichkeitsgebot durchsetzende Ausschlusstatbestand nicht ab. Aus ihm ist nicht herzuleiten, dass der Mieter, der aufgrund der Unwirksamkeit der Abw344lzungsklausel nicht zur Durchf374hrung von Sch366nheitsreparaturen ver-pflichtet ist, dar374ber hinaus auch nicht verpflichtet ist, den nach 247 28 Abs. 4 II. BV bei der Kostenmiete zul344ssigen Zuschlag f374r die vom Vermieter zu tra-genden Sch366nheitsreparaturen zu zahlen. b) Vergeblich beruft sich die Revision auf die Senatsurteile vom 9. Juli 2008 (BGHZ 177, 186, sowie VIII ZR 83/07, GE 2008, 1046), nach denen der Vermieter bei frei finanziertem Wohnraum nicht berechtigt ist, im Falle der Un-wirksamkeit einer Klausel zur Vornahme der Sch366nheitsreparaturen durch den Mieter von diesem eine Mieterh366hung in Form eines Zuschlages zur orts374bli-chen Vergleichsmiete zu verlangen. Die daf374r ma337geblichen Gr374nde sind auf die Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum nicht 374bertragbar. 20 aa) Der Senat hat in den genannten Entscheidungen die Unzul344ssigkeit eines Zuschlags zur orts374blichen Vergleichsmiete damit begr374ndet, dass auf diese Weise bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne R374cksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begr374ndung einer Mieterh366hung herangezogen w374rde; hiermit w344re das vom Gesetzgeber vorge-sehene System der Vergleichsmieten verlassen (BGHZ aaO, Tz. 12). Aus die-ser Erw344gung ist nicht herzuleiten, dass der Vermieter auch im Bereich der Kostenmiete daran gehindert w344re, bei unwirksamer Abw344lzung der Sch366n-heitsreparaturen auf den Mieter einen Zuschlag auf die Miete zu verlangen. Die 21 - 11 - Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum wird - anders als die Ver-gleichsmiete bei preisfreiem Wohnraum - nach Kostenelementen ermittelt und richtet sich nicht nach der markt374blichen Miete. Dementsprechend ist f374r die Kostenmiete in 247 28 Abs. 4 II. BV ein Zuschlag f374r den Fall, dass der Vermieter - wie hier - die Kosten der Sch366nheitsreparaturen zu tragen hat, ausdr374cklich f374r zul344ssig erkl344rt worden. Zu der vom Senat abgelehnten Vermischung unter-schiedlicher Mietpreissysteme kommt es somit nicht, wenn 247 28 Abs. 4 II. BV im Bereich der Kostenmiete - seinem Wortlaut entsprechend - nicht nur bei einer fehlenden, sondern auch bei einer unwirksamen Abw344lzung der Sch366nheitsre-paraturen Anwendung findet. bb) Auch die weiteren Ausf374hrungen in den Senatsurteilen vom 9. Juli 2008 (aaO), mit denen der Senat einen Anspruch des Vermieters auf einen Zu-schlag zur orts374blichen Vergleichsmiete auch unter den Gesichtspunkten einer erg344nzenden Vertragsauslegung oder eines Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage abgelehnt hat (BGHZ aaO, Tz. 18 ff.), stehen einem solchen Zuschlag im Be-reich der Kostenmiete nicht entgegen. Da bei der Kostenmiete die Zul344ssigkeit eines Zuschlags f374r die vom Vermieter zu tragenden Kosten der Sch366nheitsre-paraturen in 247 28 Abs. 4 II. BV ausdr374cklich geregelt ist, bedarf es zur Begr374n-dung eines Anspruchs des Vermieters auf diesen Zuschlag weder einer erg344n-zenden Vertragsauslegung noch eines R374ckgriffs auf die Grunds344tze 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage. Die Unwirksamkeit der Klausel 374ber die Ab-w344lzung der Sch366nheitsreparaturen f374hrt zur Anwendung des dispositiven Ge-setzesrechts (BGHZ aaO, Tz. 18) und damit zur Anwendung nicht nur von 247 535 Satz 2 BGB, sondern auch zur Anwendung der Bestimmung des 247 28 Abs. 4 II. BV. 22 cc) Es liegt kein Versto337 gegen das Verbot geltungserhaltender Reduk-tion darin, dass dem Vermieter bei der Kostenmiete in Folge der unwirksamen 23 - 12 - Sch366nheitsreparaturenklausel ein Zuschlag nach 247 28 Abs. 4 II. BV zusteht. Denn der Anspruch des Vermieters auf den Zuschlag nach 247 28 Abs. 4 II. BV beruht nicht auf einer (unzul344ssigen) Umgestaltung der unwirksamen Klausel, sondern ergibt sich unmittelbar aus dem dispositiven Gesetzesrecht. Die Sank-tion f374r die Verwendung unwirksamer Formularklauseln besteht darin, dass sich der Verwender mit der f374r ihn ung374nstigeren Regelung des dispositiven Geset-zesrechts begn374gen muss, die der ersatzlose Wegfall der unzul344ssigen Klausel zur Folge hat (BGHZ aaO), geht aber nicht so weit, dass dem Verwender die Berufung auf das dispositive Gesetzesrecht verwehrt w344re. dd) In der f374r die Vergleichsmiete und die Kostenmiete unterschiedlichen Beurteilung des Anspruchs des Vermieters auf eine Mieterh366hung wegen un-wirksamer Abw344lzung der Sch366nheitsreparaturen auf den Mieter liegt entgegen der Auffassung der Revision auch kein Wertungswiderspruch, der gegebenen-falls etwa durch eine teleologische Reduktion des 247 28 Abs. 4 II. BV aufzul366sen w344re. 24 F374r eine teleologische Reduktion dieser Bestimmung dahingehend, dass ein Zuschlag zur Kostenmiete bei einer unwirksamen Abw344lzung der Sch366n-heitsreparaturen auf den Mieter ebenso unzul344ssig sei wie bei der Vergleichs-miete und deshalb 247 28 Abs. 4 II. BV bei einer unwirksamen Sch366nheitsrepara-turenklausel generell keine Anwendung finden k366nne, ist kein Raum. Weder bestehen Anhaltspunkte daf374r, dass der Regelungsplan des Verordnungsge-bers entgegen dem weitergehenden Wortlaut des 247 28 Abs. 4 II. BV darauf ge-richtet gewesen w344re, den Fall einer unwirksamen Abw344lzung der Sch366nheits-reparaturen auf den Mieter aus dem Anwendungsbereich des 247 28 Abs. 4 II. BV auszugrenzen, noch sprechen sachliche Gesichtspunkte daf374r. Da sich die H366-he der Kostenmiete - anders als die Vergleichsmiete - gem344337 Art. 7 Abs. 1 Satz 1 BayWoBindG (247 8 Abs. 1 Satz 1 WoBindG) nach den laufenden Auf- 25 - 13 - wendungen bemisst und hierzu nach 247 28 Abs. 4 II. BV auch die vom Vermieter zu tragenden Kosten der Sch366nheitsreparaturen geh366ren, ist es nicht nur nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung geboten, sondern auch in der Sache gerechtfertigt, f374r die Berechtigung des Zuschlags nach 247 28 Abs. 4 II. BV allein darauf abzustellen, dass der Vermieter rechtlich verpflichtet ist, die Kosten der Sch366nheitsreparaturen zu tragen. W374rde dem Vermieter der Zuschlag verwehrt, w344re er auf Dauer gezwungen, sich auf eine nicht kostendeckende Miete zu beschr344nken. Das w344re mit dem System der auf Deckung der laufenden Auf-wendungen ausgerichteten Kostenmiete nicht vereinbar. Es steht deshalb nicht im Widerspruch zu den f374r die Vergleichsmiete ma337gebenden Grunds344tzen, wenn dem Vermieter bei der Kostenmiete auch bei einer unwirksamen Sch366n-heitsreparaturenklausel der Zuschlag nach 247 28 Abs. 4 II. BV zugebilligt wird, der zur Deckung der vom Vermieter zu tragenden Kosten der Sch366nheitsrepa-raturen gesetzlich vorgesehen ist. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG F374rth, Entscheidung vom 20.11.2008 - 350 C 1356/08 - LG N374rnberg-F374rth, Entscheidung vom 16.06.2009 - 7 S 11261/08 -
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