BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 177/11 Verkündet am: 8. März 2 012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 631 Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer entgeltlich die Reparatur solcher Leistungen in Auftrag gegeben, die dieser bereits erbracht hat und die von e i- nem Drittunte r nehmen vor der Abnahme beschädigt worden sind, entfällt die Vergütu ngspflicht für diesen Auftrag nicht bereits deshalb, weil der Auftragne h- mer möglicherweise noch die Vergütungsgefahr trug. Es muss vielmehr im W e- - 2 - ge der Vertragsauslegung ermittelt werden, ob der Auftraggeber bereit war, trotz dieses Umstandes und unter Ber ücksichtigung aller sonstigen dem Rep a- raturauftrag zugrunde liegenden Umstände, eine Vergütungspflicht zu begrü n- den (Fortführung von BGH, Urteil vom 26. April 2005 X ZR 166/04, BauR 2005, 1317 = NZBau 2005, 453). BGH, Urteil vom 8. März 2012 - VII ZR 17 7/11 - OLG Stuttgart LG Stuttgart Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8 . März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz für Recht erka nnt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Juli 2011 wird zurüc k- gewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie ß- lich der durch die Nebenintervention auf Klägersei te entstandenen Kosten. . Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Werklohn für Ausbesserungsa r- beiten an einem von ihr verlegten PVC - Boden im Seniorenzentrum E. Mit Werkvertrag vom 16. Mai 2006 unter Einbeziehung der VOB/ B wurde die Klägerin von der Beklagten mit der Verlegung von großflächigen PVC - Böden in dem mehrstöckigen Gebäude beauftragt. Nachdem die Klägerin vor der Verlegung auf Bedenken gegen die Restfeuchte des Estrichs hingewi e- sen hatte, entließ die Beklagte die Klägerin daraufhin aus der Gewährleistung für Blasen - und Beulenbildung en , die auf die zu hohe Estrichfeuchte zurückz u- führen sind. Am 28. Juni 2006 begann die Klägerin ihre Verlegungsarbeiten. Nach dem 3. Juli 2006 führte die Nebenintervenientin im Auf trag der Beklagten im Haus Endreinigungsarbeiten durch, wodurch jedenfalls das gesamte Oberg e- schoss kurzzeitig unter Wasser stand. In der Folge zeigten sich Blasenbildu n- gen an dem PVC - Belag. Es lässt sich nicht mehr aufklären, inwieweit die Bl a- senbildungen auf die ohnehin vorhanden gewesene Estrichrestfeuchte und auf die Wasserbelastung durch die Endreinigung zurückzuführen sind . Aufgrund eines zuvor vom Bauleiter der Beklagten erteilten Auftrags füh r- te die Klägerin vom 15. September bis 25. Oktober 2006 Reparaturarbeiten an den verlegten Böden aus. Mit Schreiben vom 19. September 2006 bestätigte die Beklagte "die Beauftragung über die Reparaturarbeiten des Schadens am PVC - Belag am Bauvorhaben, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung en t- standen ist." Die Klägerin hat diese Arbeiten mit Rechnungen vom 19. Oktober 2006 über 18.599,30 November 2006 über 6.477,85 1 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat der Klage, mit der auch noch andere Ansprüche ge l- tend gemacht worde n sind, insoweit stattgegeben, die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. Die V orinstanzen haben der Werkloh n- klage zu Recht stattgegeben. I. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vergütung der Reparaturarbeiten wegen Blasenbildung im PVC - Belag aufgrund des Auftrags vom 19. September 2006 in geltend ge machter Höhe zu. Bei dem Auftrag handele es sich um einen vom ursprünglichen Werkve r- trag losgelösten, eigenständigen Werkvertrag, § 631 Abs. 1 BGB. Es handele sich nicht um Mangelbeseitigungsarbeiten. Weil die Beklagte die Klägerin von Gewährleistungsans prüchen wegen baubedingter Restfeuchte im Estrich fre i- gestellt habe, habe die Klägerin für die aufgetretenen Blasen nicht schon nach dem Ursprungsauftrag einzustehen. Ein Fall einer Doppelbeauftragung liege nicht vor. Zwar sei der Auftragnehmer wegen der Erfolgsbezogenheit des Werkve r- trages grundsätzlich zur Neuherstellung seines Werkes verpflichtet, wenn bis 5 6 7 8 9 - 5 - zur Abnahme das Werk untergehe oder beschädigt werde, § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB. Das gelte aber nicht, wenn der Auftragnehmer gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B B edenken angemeldet habe. Daher habe die Klägerin nicht für Mängel einz u- stehen, die auf anfänglich zu hohe Estrichfeuchte und fehlende Verlegereife zurückzuführen seien. Allerdings gelte dies nicht für die Blasenbildung aufgrund des Rein i- gungswasserschad ens, wo es bei der Erfüllungsverpflichtung der Klägerin ve r- bleibe. Den Beweis, in welchem Umfang die Blasen auf die zu hohe Restfeuc h- te im Estrich oder auf den Wasserschaden zurückzuführen seien, könne die dafür beweisbelastete Klägerin nach dem Ergebnis d er Beweisaufnahme nicht erbringen. Gleichwohl habe sie für die Blasenbildung und ihre Beseitigung in s- gesamt nicht einzustehen. Denn der Umstand, dass es der Klägerin unmöglich geworden sei, den Nachweis zu erbringen, dass die einzelnen Fehlerstellen durch die anfängliche Restfeuchte im Estrich entstanden seien, sei darauf z u- rückzuführen, dass die Beklagte trotz der Bedenkenanmeldung die Verlegung des PVC angeordnet habe. Zwar dürfe der Auftraggeber sich über eine Bede n- kenanzeige hinwegsetzen und auch mehrer e Auftragnehmer an der Baustelle beschäftigen. Ihn treffe aber die Verantwortung für seine Anordnung, trotz B e- denkenanmeldung weiterzubauen , und der Auftragnehmer sei von der Haftung für spätere Schäden befreit. Zu diesen später von der Beklagten zu verant wo r- tenden Folgen gehöre auch die Beweisnot der Klägerin, die nicht eingetreten wäre, wenn die Beklagte die Trocknung des Estrichs abgewartet hätte. Die Pa r- teien seien sich einig gewesen, dass die Klägerin durch die Verlegung des PVC auf den noch zu feuchte n Estrich keine Nachteile haben erleiden sollen. De s- halb habe die Beklagte die Klägerin aus der Gewährleistung entlassen. Im E r- gebnis habe die Beklagte nicht schon aus dem Vertrag vom 16. Mai 2006 für die Blasenentstehung einzustehen. 10 - 6 - Im Übrigen stünde der Klägerin gegen die Beklagte ein Schadensersat z- anspruch auf Erstattung der Reparaturleistungen zu, wenn kein vertraglicher Vergütungsanspruch bestünde. Die Beklagte habe durch ihre Weisung, den PVC trotz zu hoher Restfeuchte zu verlegen, pflichtwidrig das Risiko der Kläg e- rin erhöht, ihre fehlende Verantwortung für die Blasenbildung nicht nachweisen zu können. 11 - 7 - Die Abrechnung der Klägerin nach Stunden und Material sei nicht zu b e- anstanden. Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe ergeben, dass die Klägerin mit dem Zeugen K . eine mündliche Abrede über die Abrechnung der Arbeiten zur Entfernung der Blasen nach Stunden und Material getroffen habe, die die Beklagte mit Schreiben vom 19. September 2006 nach § 177 Abs. 1 BGB genehmigt habe. II. Das hä lt der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. In der Revision steht fest, dass die Beklagte die Klägerin mit den nu n- mehr in Rechnung gestellten Leistungen zum Stundenlohn beauftragt hat. Der durch das Schreiben vom 19. September 2006 bestätigte Auftrag, den Schaden am PVC - Belag, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung entstanden ist, zu beseitigen, ist nicht im Streit. Die Beklagte wendet sich in der Revision nur g e- gen die Annahme der Vorinstanzen, die Leistungen könnten nach Stundenlohn abgerec hnet werden. Dieser Angriff ist ohne Erfolg. Nach der von der Revision unbeanstand e- ten Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hat der Bauleiter K. mit der Kläg e- rin eine mündliche Vereinbarung über die Abrechnung der Arbeiten zur Entfe r- nung der Blasen am PVC nach Stunden und Material geschlossen. Mit dem Schreiben vom 19. September 2006 hat die Beklagte die Genehmigung der vollmachtlosen Beauftragung erklärt, § 177 Abs. 1 BGB. Die Klägerin konnte aus ihrer Sicht die Genehmigung nur so verstehen, dass der Werkvertrag zu den mündlich mit dem Bauleiter K. zuvor vereinbarten Bedingungen zustande 12 13 14 15 - 8 - kommen sollte. Damit war die Abrechnung des Werklohns nach Stunden und Material vereinbart. 2. Der Klägerin steht daher der Werklohn für die erbrachten Leistungen z u, § 631 Abs. 1 BGB. Die Erwägungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Klägerin Leistungen erbracht hat, die sie nach dem Werkvertrag vom 16. Mai 2006 möglicherweise unentgeltlich hätte erbringen müssen, sind ohne Bedeutung. Sie stehen im Zusammenhang mi t der Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs, wonach der Auftragnehmer aufgrund einer Nachtragsvereinb a- rung in der Regel nicht die Bezahlung einer Leistung verlangen kann, die er auf Grund eines Werkvertrages schuldet und vergütet bekommt (BGH, Urteil vom 2 6. April 2005 - X ZR 166/04, BauR 2005, 1317 = NZBau 2005, 453). Das Ber u- fungsgericht geht - offenbar den Erwägungen des Landgerichts folgend - ohne weiteres davon aus, dass die Voraussetzungen dieser Rechtsprechung im vo r- liegenden Fall vorlägen, wenn fest stünde, dass die Klägerin auch Blasen im PVC - Belag entfernt hat, die auf den Wassereintritt durch die Endreinigung z u- rückzuführen wären. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Klägerin kann aufgrund der getroffenen und am 19. September 2006 bestätigten Vereinb arung die ve r- einbarte Vergütung ungeachtet des Umstandes verlangen, dass sie auch Lei s- tungen erbracht hat, die sie aufgrund des bereits geschlossenen Vertrages möglicherweise bereits geschuldet hat. a) Im Ausgangspunkt richtig gehen die Vorinstanzen dav on aus, dass es Fälle gibt, in denen zu prüfen ist, ob eine Vergütung für vereinbarte W erkl ei s- tungen deshalb zu versagen sein kann , weil der Auftragnehmer die Werklei s- tung bereits aufgrund eines bestehenden Vertrages schuldete. Der Bundesg e- richtshof hat en tschieden, dass der Auftragnehmer trotz Vereinbarung einer Vergütung in der Regel nicht ein zweites Mal auf Grund einer Nachtragsverei n- barung Bezahlung verlangen kann, wenn eine bestimmte Leistung bereits nach 16 17 - 9 - dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt wi rd (BGH, Urteil vom 26. April 2005 - X ZR 166/04, BauR 2005, 1317 = NZBau 2005, 453). Eine Ve r- gütungspflicht entstehe nur dann, wenn sich der Auftraggeber damit einve r- standen erklärt habe , eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehende Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers zu zahlen. Dem lag ein Fall zugrunde, in dem das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung recht s- fehlerfrei erkannt hatte, dass eine Vergütungspflicht des Auftraggebers au f- grund einer Nachtragsvereinbarung nur dann bestehen sollte, wenn diese Lei s- tungen nicht bereits auf Grund des ursprünglichen Vertrages geschuldet waren (BGH, aaO unter 3.). Der Bundesgerichtshof hat auf dieser Grundlage die V o- raussetzungen für eine Vergütungspflicht verneint. b) Auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung schuldet die B e- klagte die vereinbarte Vergütung. Das ergibt die gebotene Auslegung der mit Schreiben vom 19. September 2006 bestätigten Vereinbarung. Diese vom Landgericht rechtsfehlerhaft nur unter dem Gesichtspunkt des Vergleichs und des Anerkenntnisses vorgenommene Auslegung kann der Senat selbst vo r- nehmen, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind. Das Verhalten der Beklagten im Rahmen der Beauftragung im September 2006 ist dahin zu ve r- stehen, dass sie ber eit war, eine zusätzliche Vergütung für die Beauftragung mit der Beseitigung der Wasserschäden ungeachtet des Umstandes zu zahlen, dass die Klägerin dazu möglicherweise ohnehin bereits verpflichtet gewesen sein könnte . Zunächst ist zu berücksichtigen, d ass die beauftragten Reparaturen den Schaden am PVC - Belag betrafen, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung entstanden ist. Damit bezog sich der Auftrag an sich auf eine Leistung, die die Klägerin ohnehin schuldete. Wie das Berufungsgericht richtig gesehe n hat, ha t- te die Klägerin den PVC - Belag , soweit er aufgrund der nassen Reinigung Bl a- 18 19 - 10 - sen warf, zu erneuern. Denn sie trug noch die Leistungsgefahr, weil eine A b- nahme noch nicht erfolgt war, § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Umstand, dass ihre bereits erbrachte L eistung durch ein Verschulden der Reinigungsfirma b e- schädigt worden war, änderte daran rechtlich nichts. Ob die Vergütungsgefahr ebenfalls von der Klägerin zu tragen war, ist nach § 7 Nr. 1 VOB/B zu beurte i- len. Danach hatte die Klägerin für die ausgeführte n Teile der Leistung die A n- sprüche nach § 6 Nr. 5 VOB/B, wenn ihre Leistung durch objektiv unabwendb a- re von ihr nicht zu vertretende Umstände untergegangen war. Der Senat muss nicht beurteilen, inwieweit diese Voraussetzungen vorlagen. Aus der Sicht der Pa rteien hat insoweit auch keine Beurteilung stattgefunden. Vielmehr hat die Beklagte sich ohne Weiteres bereit erklärt, eine gesonderte Vergütung für die Reparatur des zerstörten Belages zu übernehmen. Sie hat damit jedenfalls aus der Sicht der Klägerin ei ne Beurteilung vorgenommen, nach der dieser ein A n- spruch nach § 6 Nr. 5 VOB/B zustand. Jedenfalls hatte sie aber insoweit einen Streit gar nicht erst aufkommen lassen, so dass viel dafür spricht, dass sie das Risiko einer Fehlbeurteilung übernommen hat. In dem sie nicht von vornherein darauf bestand, dass die Klägerin den Schaden auf ihre Kosten beseitigt, so n- dern diese mit einer entgeltlichen Schadensbeseitigung beauftragte, begründ e- te sie aus Sicht der Klägerin die Erwartung, die Beklagte werde sich wegen der durch die gesonderte Beauftragung entstandenen Kosten bei dem Reinigung s- unternehmen schadlos halten und insoweit das Risiko übernehmen. Vor allem aber kommt hinzu, dass bei der Beauftragung im September 2006 schon klar sein musste, dass die Blasen im PVC - Belag unter Umständen auch auf die Restfeuchte des Estrichs zurückzuführen sein könnten, die Kläg e- rin für diese Blasenbildung nicht verantwortlich war und nicht aufklärbar sein würde, inwieweit die Blasen auf die Estrichrestfeuchte oder die zusätzli che Wasserbelastung zurückzuführen sein würde. Diese Unaufklärbarkeit musste sich jedem Beteiligten aufdrängen, bewirkte doch die Wasserbelastung nichts 20 - 11 - anderes als eine zusätzliche Durchfeuchtung des Bodens und Belages. Auch dieser Umstand durfte der Klä gerin den Eindruck vermitteln, die entgeltliche Beauftragung der Beseitigung der PVC - Schäden könne nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass sie ohnehin verpflichtet sein könnte, die Schäden auf ihre Kosten zu beseitigen. Die Besonderheiten dieser Beauf tragung liegen darin, dass für beide Parteien klar war, dass den Wasserschaden im Ergebnis die Reinigungsfirma zu tragen hat, die Vergütungsgefahr nicht bei der Klägerin g e- sehen wurde und zudem der Auftrag eng mit der möglichen Beseitigung von Schäden verb unden war, die nicht in die Verantwortung der Klägerin, sondern der Beklagten selbst fielen. - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 25.11.2010 - 10 O 23/07 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.07.2011 - 10 U 4/11 - 21
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