ECLI:DE:B GH:2018:110418BVIIZR177.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 177/17 vom 11. April 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. A pril 2018 durch die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack, Borris und Dr . Brenneisen beschlossen: Der Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juli 2017 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunk t und insoweit aufgehoben, als das B e- rufungsgericht das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbeha l- tungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung sowie die hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung abgelehnt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve rhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde des Beklagten gegen die Nich t- z u lassung de r Revision im Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberl andesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juli 2017 zurüc k- gewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde und des stattgebenden Teils: 37.424,58 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin fordert von dem beklagten Rechtsanwalt die Zahlung restl i- chen Werklohn s für Arbeiten der Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär an dessen Anwesen S. - straße in F. Den Arbeiten der Klägerin lag ein Angebot vom r- weitert, wobei der Umfang der Erweiterung zwi schen den Parteien streitig ist. Eine förmliche Abnahme erfolgte nicht. Die Klägerin legte am 3. März 2014 Schlussrechnung, aus der unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen ein Betrag in Höhe von Der Beklagte hat sich in erster Instanz gegenüber der Werklohnforderung a uf ein Zurückbehaltungsrecht berufen , weil die Arbeiten der Klä gerin mangelhaft gewesen seien, und angekündigt, hilf s- weise mit einem Schadensersatzanspruch die Aufrechnung erklären zu wollen. Das Landgericht hat d en Beklagten erstmals in der mündlichen Verhan d- lung vom 15. Juli 2015 darauf hingewiesen, dass sein Vortrag zu den Mängeln und Gegenrechten bislang unzureichend und unsubstantiiert sei. Der Beklagte hat daraufhin keinen Schriftsatznachlass beantragt, jedoc h mit Schriftsatz vom 14. August 2015 weiter zu den Mängeln und zu weiteren Streitpunkten vorg e- tragen und hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe erklärt. Das Landgericht hat den B e- klagten dur ch das am Schluss der Sitzung vom 15. Juli 2015 verkündete und dem Beklagten am 19. August 2015 zugestellte Urteil zur Zahlung von Berufungsgericht nach entsprechendem Hinweis durc h einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. 1 2 - 4 - Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwe r- de , mit der er die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin auf eine in der Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts ang e- kündigte Widerklage erreichen möchte, mit der er die Herausgabe von Ausfü h- rungsunterlagen/Dokumentation der Installationen Sanitär, Heizung, Klima und Lüftung, hilfsweise die Herausgabe dieser Unterlagen Zug um Zug gegen Za h- lung d es ausgeurteilten Restwerklohns begehrt. II. Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO in dem im Tenor b e- zeichneten Umfang zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und in s o- weit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Im Übr i- gen ist sie unbegründet. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Vorbringen des Bekla g- ten zur Mangelhaftigkeit der Leistung en der Klägerin in dem nach Verkündung des er stinstanzlichen Urteils eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 2015 sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz nicht berücksichtigung s- fähig. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bereits am Schluss der Sitzung vom 15. Juli 2015 ein Ur teil verkündet habe. Das Landgericht habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vortrag zu den Mängeln und Gege n- rechten nicht hinreichend substantiiert sei. Einen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist auf den Hinweis habe der Beklagte nicht geste llt. Das Landg e- richt sei nicht von Amts wegen gehalten gewesen, den Termin zu vertagen, ins schriftliche Verfahren überzugehen oder den Beklagten ausdrücklich darauf 3 4 5 - 5 - hinzuweisen, dass er eine Schriftsatzfrist beantragen könne. Eine Verpflichtung des Gerich ts, die Verhandlung nicht ohne weiteres zu schließen, sondern g e- gebenenfalls zu vertagen, bestehe nur, wenn eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden könne. Eine solche Situation sei vorliegend nicht gegeben. Dass an den Ge werken Mängel bestünden , was ein Zurückbehaltungsrecht rechtfertigen könnte , habe der Beklagte - wenn auch unsubstantiiert - bereits in der Klageerwiderung vorgebracht. Es sei nicht e r- sichtlich, warum er in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage gewe sen sein sollte, auf der Grundlage seiner Akte die Mängel zu substantiieren, zumal er im Termin - sich selbst vertretend - anwesend gewesen sei. Soweit der B e- klagte im Schriftsatz vom 14. August 2015 die Aufrechnung mit verschiedenen Schadenspositionen erk lärt habe, sei der Aufrechnungseinwand gemäß § 533 ZPO unzulässig. Denn der Beklagte stütze die Aufrechnung auf die erstmals zweitinstanzlich substantiiert vorgetragenen Mängel der von der Klägerin e r- brachten Leistung en und damit nicht auf Tatsachen, die d as Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin na ch § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. 2. Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufung s- gericht das im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 enthalt e- ne Vorbringen des Beklagten zu Mängeln der Werkleistung der Klägerin und das darauf gestützte Zurückbehaltungsrecht sowie die hilfsweise erklärte Au f- rechnung unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiese n hat. Die Verfahrensweise des Berufungsgerichts verletzt das Recht des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das Ber u- fungsgericht dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängl i- 6 7 - 6 - che Verfahrensleitung oder eine V erletzung der richterlichen Hinweispflicht das Ausbleiben des Vorbringens oder von Beweisanträgen in der ersten Instanz mitverursacht hat. Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblic hen Punkt mangels hinreichender Substantiierung z u- rückgewiesen oder eine Partei als beweisfällig angesehen worden, ohne dass ihr durch einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis Gelegenheit zur E r- gänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neu en, nunmehr su b- stantiierten Vortrags oder neuer Beweismittel im Berufungsrechtszug als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrags zu en t- scheidungserhe blichen Punkten gleich und stellt daher einen Verstoß gegen das Grundrecht auf Gewährung recht lichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG dar (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mä rz 2013 - I ZR 43/12, juris Rn. 11 m.w.N.). So liegt der Fall hier. b) Das Landg ericht ist seiner Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht hi n- reichend nachgekommen. Das Gericht muss - in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht - gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Umstände, die die betroff ene Partei erkennbar für u n- erheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhan d- lung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vo r- trag zu ergänzen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf g e- ben. Das Gericht darf das Ur teil in dem Termin erlassen , in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung ohne weiteres in der Lage ist, umfassend und abschließend Stellung zu ne h- 8 - 7 - men. Ist das nicht der Fall, soll das Gericht auf Antrag der Partei Schriftsat z- nachlass gewähren, § 139 Abs. 5 ZPO. Wenn es offensichtlich ist, dass die Pa r- tei sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, so muss das Gericht - wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht - auch oh ne einen Antrag auf Schriftsatznachlass die mündliche Verhandlung vert a- gen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Erlässt das Gericht in di e- sem Fall ein Urteil, ohne die Sache vertagt zu haben, verstößt es gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BGH, B e- schluss vom 4. Juli 2013 - VII ZR 192/11, BauR 2013, 1727 Rn. 7 = NZBau 2013, 631 ; Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZR 35/08, BauR 2011, 1200 Rn. 11 m.w.N.). Diesen Anforderungen ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Der Beklagte musste bis zu einem entsprechenden Hinweis des Gerichts nicht d a- von ausgehen, dass sein durch Anlagen ergänztes Vorbringen zu Mängeln der von der Klägerin erbrachten Werkleistung als unsubstantiiert angesehen würde. Da das Landgerich t einen entsprechenden Hinweis, dass es das Vorbringen des Beklagten zu den behaupteten Mängeln nicht für ausreichend erachte, erst im Termin zur mündlichen Verhandlung erteilt hat und die Darstellung der Mä n- gel im Detail in der mündlichen Verhandlung erke nnbar nicht ohne weiteres s o- fort erfolgen konnte, musste es dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme geben. In diesem Zusammenhang ist unschädlich, dass der Beklagte keinen Antrag auf Gewährung einer Frist zur Stellungnahme auf den Hinweis gestellt hat. Der Erlass des Urteils unmittelbar am Schluss der Sitzung, ohne dass dem Beklagten Gelegenheit gegeben wurde, auf den Hinweis zu reagieren, stellt sich als verfahrensfehlerhaft dar. Das Berufungsgericht hätte zur Wahrung des Rechts des Beklagten auf recht liches Gehör das Vorbringen des Beklagten aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 nach § 531 Abs. 2 9 - 8 - Satz 1 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zulassen und berücksichtigen mü s- sen. c) Die von der Beschwerdeerwiderung angeführte Rechtsp rechung (BGH, Beschluss vom 4. April 2007 - VIII ZB 109/05, NJW 2007, 1887) betrifft demgegenüber eine andere Sachverhaltskonstellation. D iese Entscheidung b e- handelt e in en im schriftlichen Verfahren erteilte n gerichtliche n Hinweis und nicht - wie hier - ei n en erst in der mündlichen Verhandlung erteilte n Hinweis. Die Au f- fassung des Bundesgerichtshofs im zitierten Beschluss, das Gericht sei weder in jedem Fall verpflichtet, der Partei eine Frist zur Stellungnahme auf einen Hinweis zu setzen , noch bei einer Hi nweisverfügung ohne Fristsetzung beliebig lange zuzuwarten, bis sich die betroffene Partei auf den ihr erteilen Hinweis ä u- ßert, ist daher nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit zu übertragen. Lediglich für den Fall, dass der Hinweis mit dem Ziel der Ergän zung ungenügender A n- gaben zu den geltend gemachten Tatsachen im schriftlichen Verfahren erfolgt ist, ohne dass der Partei eine Frist zur Stellungnahme gesetzt w ird oder gesetzt werden muss te , ist die Partei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs n ach der § 282 Abs. 1 ZPO zugrunde liegenden gesetzg e- berischen Wertung gehalten, darauf so rechtzeitig zu reagieren, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf die Förderung des Verfahrens b e- dachten Prozessführung entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 200 7 VIII ZB 109/05 , aaO, Rn. 7). d ) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf dem bezeichneten Verfahrensfehler, soweit das Berufungsgericht das vom Beklagten geltend g e- machte Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Leistung der Klägerin und die auf einen Schadensersatzanspruch wegen Mängeln gestützte Hilfsaufrec h- nung zurückgewiesen hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsg e- 10 11 - 9 - richt insoweit zu einem anderen Erge bnis gekommen wäre, wenn es das Vo r- bringen des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. August 2015 zu den Mängeln berücksichtigt hätte. 3. Soweit sich die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision als unbegründet erwei st, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Hal b- satz 2 ZPO). III. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglic h darauf hin, dass die durch die Zurückweisung der Berufung gegenstandslos gewordene Wide r- klage des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - III ZR 403/12, 12 13 - 10 - BGHZ 198, 315) im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung im B e- rufungsverfahren z u bescheiden ist. Kartzke Jurgeleit Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.07.2015 - 2 - 26 O 70/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 12.07.2017 - 11 U 114/15 -
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