BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 178/03 Verkündet am: 8. Oktober 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB a.F. § 313 Satz 2 (jetzt BGB § 311b Abs. 1 Satz 2) Die Heilungswirkung des § 313 Satz 2 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) setzt voraus, daß Auflassung und Eintragung die Erfüllung des formunwirksam ab-geschlossenen Verpflichtungsvertrages darstellen. Entsprechendes gilt für die Hei-lung eines formunwirksamen Vorvertrages durch formwirksamen Abschluß des Hauptvertrages. An einem solchen Erfüllungszusammenhang fehlt es, wenn der Verkäufer, ohne daß dazu eine Verpflichtung hatte begründet werden sollen, auf Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das verkauf-te Grundstück übereignet. BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 178/03 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Mai 2003 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 10. Oktober 2002 wird zurückge-wiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Eigentümer eines etwa 8.300 qm großen Grundstücks in Gütersloh, das mit einer Fleischfabrik bebaut war. Über das Vermögen der Be-treiberin der Fabrik war das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte wollte einen Teil des Grundstücks erwerben, die Fabrik abreißen und ein neues Gebäude errichten und vermieten. - 3 - Der Kläger unterbreitete dem Beklagten daher zwei notariell beurkunde-te Angebote über zwei Teilflächen zum Gesamtpreis von 4,6 Mio. DM, die bis zum 30. September 2000 befristet waren. Die Annahmefristen wurden zweimal, zuletzt bis zum 31. Dezember 2001, durch notariell beurkundete Erklärungen verlängert. Dem ging voraus, daß der Beklagte in zwei privatschriftlichen Ver-trägen vom 25. September 2000 und vom 29. Januar 2001 zusätzliche Zah-lungspflichten übernommen hatte, über die zum Teil Anrechnungsvereinbarun-gen im Falle der Vertragsannahme getroffen wurden. Dem Beklagten wurde auch die Möglichkeit eingeräumt, einen Dritten als Vertragspartner zu vermit-teln. Aufgrund dieser Vereinbarungen zahlte der Beklagte nach den Feststel-lungen des Oberlandesgerichts 60.000 DM und 100.000 DM (richtig ist wohl: 110.000 DM) an den Kläger. Zu einer Annahme der Vertragsangebote durch den Beklagten kam es nicht. Er vermittelte dem Kläger als Käuferin statt des-sen die A. GmbH, die die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 28./29. Dezember 2001 kaufte und aufgelassen erhielt und am 5. Juni 2002 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. Der Kläger macht aus den privatschriftlichen Vereinbarungen weitere Ansprüche geltend, auf die er sich andererseits Zahlungen anrechnen läßt. Seine auf Zahlung von 56.466,11 nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederher-stellung des landgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. - 4 - - 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die in den privatschriftlichen Ver-einbarungen vom 25. September 2000 bzw. vom 29. Januar 2001 von dem Be-klagten übernommenen Zahlungsverpflichtungen der notariellen Beurkundung nach § 313 Satz 1 BGB a.F. bedurft hätten, weil sie die Gegenleistung für die Verlängerung der Annahmefristen dargestellt hätten und weil von ihnen ein wirtschaftlicher Zwang zur Annahme der Kaufangebote ausgegangen sei. Der Formmangel sei jedoch in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. dadurch geheilt worden, daß der zwischen dem Kläger und der A. GmbH abgeschlossene Grundstückskaufvertrag die Auflassung enthalten habe und daß die A. GmbH in Vollzug des Grundstückskaufvertrages als Eigen-tümerin in das Grundbuch eingetragen worden sei. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, daß die Vereinbarungen, auf die die Klage gestützt ist, nach § 313 Satz 1 BGB a.F. der notariellen Beurkundung bedurft hätten, da sie - als Ge-genleistung - Bestandteil der Änderung der Kaufangebote waren und da von ihnen ein wirtschaftlicher Zwang zur Annahme der Kaufangebote ausging (vgl. - 6 - dazu BGH, Urt. v. 6. Februar 1980, IV ZR 141/78, NJW 1980, 1622; Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 159/80, NJW 1981, 2293). Dies wird auch weder von der Revision, weil für sie günstig, noch von der Revisionserwiderung angegriffen. 2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht hingegen insoweit, als es ein Wirksamwerden der formunwirksamen Vereinbarungen in analoger Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. für gerechtfertigt erachtet. Die Voraus-setzungen einer Analogie liegen nicht vor. a) Ihre innere Rechtfertigung findet die Heilungsvorschrift des § 313 Satz 2 BGB a.F. nach allgemeiner Auffassung vor allem in dem Gedanken der Rechtssicherheit. Es soll vermieden werden, daß sachenrechtlich abgeschlos-sene Verhältnisse bis zum Ablauf der Verjährung, also bis zu zehn Jahre (§§ 195, 199 BGB), der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung unterliegen können (Senat, Urt. v. 17. März 1978, V ZR 217/75, NJW 1978, 1577; BGHZ 73, 391; 82, 398 = DNotZ 1982, 433 m. Anm. Wolfsteiner, S. 436; Pa-landt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 311b Rdn. 46). Gemessen daran kommt vorliegend eine entsprechende Anwendung des § 313 Satz 2 BGB von vornherein nicht in Betracht. Die A. GmbH hat nicht rechtsgrundlos erworben, sondern aufgrund wirksamen, notariell beurkundeten Vertrags mit dem Kläger. Ihr Erwerb ist bestandsfest unabhängig davon, ob die privatschriftlichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten wirksam werden oder nicht. Es geht also nicht um die Aufrechterhaltung dieser sachenrechtlichen Position durch Heilung des Grundgeschäfts. Ob die Ratio der Norm auf diesen allgemeinen Gedanken reduziert werden kann, ist jedoch fraglich. Das dem deutschen Recht eigentümliche Trennungsprinzip hat nun - 7 - einmal zur Folge, daß sachenrechtlich wirksam vollzogene Rechtsgeschäfte nach den Regeln des Bereicherungsrechts - bis zum Eintritt der Verjährung - rückabzuwickeln sind, wenn das als Rechtsgrund gedachte Verpflichtungsge-schäft, aus welchen Gründen auch immer, nichtig ist. Das ist bei Grundstücks-geschäften nicht anders und auch nicht weniger erträglich als bei anderen Ge-schäften. Zudem bedürfte es einer Begründung dafür, daß eine sachenrechtli-che Rückabwicklung nur dann vermieden werden soll, wenn das Fehlen des Rechtsgrundes in dem Formmangel seinen Grund hat, nicht aber, wenn andere Mängel dafür die Ursache bilden. Allein der Gedanke der Rechtssicherheit ist daher wenig aussagekräftig. b) Nahe liegt es, die Heilungsvorschrift in Bezug zu setzen zu dem Zweck des Formgebots. Im Vordergrund der Schutzzwecke des § 313 Satz 1 BGB a.F. stand ursprünglich der Gedanke des Schutzes vor Übereilung (vgl. nur MünchKomm-BGB/Kanzleiter, Band 2 a, 4. Aufl., § 311b Rdn. 1, 2). Nur die Verpflichtung zur Veräußerung von Grundbesitz war dem Beurkundungsgebot unterworfen. Dabei sah der Gesetzgeber den angestrebten Schutz vor Überei-lung auch dann noch als erreicht an, wenn sich an den formlosen Vertrags-schluß die vor dem Notar zu erklärende Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch anschlossen (Hagen, in: Hagen/Brambring, Der Grundstückskauf, 7. Aufl., Rdn. 79). Zwar ist die Auflassung selbst nicht beurkundungsbedürftig (§ 925 Abs. 1 BGB). Der Gesetzgeber sah der Schutzbedürftigkeit aber hinrei-chend dadurch Rechnung getragen, daß der Notar jedenfalls einzuschalten war und allein schon hierdurch die besondere Bedeutung des Geschäfts hervortrat. Im übrigen kommt in der Praxis eine nicht notariell beurkundete Auflassung nahezu nicht vor, so daß in der Regel eine Belehrung über die Bedeutung der Auflassung erfolgt. - 8 - Dieser Sachzusammenhang hat im Laufe der Rechtsentwicklung aller-dings an Bedeutung verloren. Zum einen ist mit der Ausweitung des Formge-bots auf die Verpflichtung zum Erwerb von Grundstückseigentum der Schutz-zweck differenzierter geworden. Der Erwerber soll vor allem vor dem Erwerb zu unüberlegten Bedingungen geschützt werden (vgl. MünchKomm-BGB/Kanzleiter, § 311b Rdn. 2). Zum anderen geht es oft nicht um die Heilung überhaupt nicht beurkundeter Grundstückskaufverträge, sondern um nur un-vollständig beurkundete Verträge (vgl. Hagen aaO). In beiden Fällen kann mit Auflassung und Eintragung der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nur sehr unvollkommen erreicht werden. Sieht man gleichwohl auf diesen Zweck des Formgebots, so kommt im vorliegenden Fall eine Heilung des Formmangels ebensowenig wie unter Rechtssicherheitsgründen (siehe oben) in Betracht. Das Schutzbedürfnis des Beklagten ergab sich daraus, daß die in den privatschriftlichen Vereinbarungen übernommenen Verpflichtungen ihn wirtschaftlich zur Annahme der Kaufange-bote, bzw. zur Vermittlung eines Dritten als Käufers, zwang, wollte er nicht er-hebliche Verluste durch Zahlungen erleiden, für die er keinen Gegenwert er-hielt. Das Formgebot des § 313 Satz 1 BGB a.F. gewährleistet die in solchen Fällen erforderliche notarielle Belehrung und Beratung. Dasselbe gilt für den zweiten Gesichtspunkt, der die Vereinbarungen dem Formerfordernis unter-warf, daß nämlich die Verlängerung der Annahmefristen nur gegen Übernahme der zusätzlichen Zahlungsverpflichtungen zu bekommen war. Dieser Schutz-zweck wird nicht erreicht, wenn der Kläger - wie hier - mit einem Dritten ab-schließt. Eine Beratung des Beklagten findet nicht statt. - 9 - c) Können nach allem weder Überlegungen zur Rechtssicherheit noch zum Schutzzweck des Formgebots allein die Rechtfertigung für die in § 313 Satz 2 BGB a.F. angeordnete Heilung liefern, so bleibt als Ratio der Gedanke der Erfüllung. Auflassung und Eintragung bilden den Erfüllungstatbestand zu dem bislang unwirksamen Verpflichtungsgeschäft. Hieran knüpft der Gesetz-geber die Heilung (vgl. Senat, BGHZ 73, 391; Hagen, aaO, Rdn. 79, 82). Haben die Parteien wirksam verfügt, so sollen Mängel des Kausalgeschäfts keine Rolle mehr spielen, dieses vielmehr "seinem ganzen Inhalt nach" gültig werden. Legt man dies zugrunde, ist im vorliegenden Fall eine Heilung gleichfalls nicht anzunehmen. Die Verfügung zugunsten der A. GmbH stellt weder die Erfüllung eines formunwirksamen Kaufvertrages zwischen dem Kläger und dem Beklagten dar noch eine solche zwischen dem Kläger und der A. GmbH. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten ist überhaupt kein Vertrag zustande gekommen, auch kein formunwirksamer. Es gab lediglich zwei Angebote des Klägers, die wegen der späteren nicht beurkundeten Modifizierungen unwirksam blieben und von dem Beklagten auch nicht angenommen wurden. Zwischen dem Kläger und der A. GmbH bestand zwar ein Grundstückskaufvertrag. Dieser wurde aber notariell beurkundet und war daher von Anfang an wirksam. Eine Heilung durch Erfüllung scheidet demnach für beide Rechtsverhältnisse aus. d) Die von dem Berufungsgericht vertretene Auffassung läßt sich auch nicht auf eine Weiterentwicklung der die Senatsentscheidung BGHZ 82, 398 tragenden Erwägungen stützen. In jenem Fall ging es um eine formnichtige Verpflichtung des Eigentü-mers, sein Grundstück an einen von dem Vertragspartner nachgewiesenen - 10 - Dritten zu verkaufen, und um die Frage, ob dieser zunächst unwirksame Ver-trag wirksam wurde durch den formgültig abgeschlossenen Vertrag mit dem Dritten. Bedeutsam war die Frage deswegen, weil der formunwirksame Vertrag ein Vertragsstrafenversprechen enthielt, aus dem der Eigentümer nur vorgehen konnte, wenn es in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. durch den nachfolgenden Abschluß des Kaufvertrages mit dem Dritten wirksam geworden war. Dabei stellen sich zwei an sich voneinander unabhängige Probleme. Zunächst geht es um die Frage, ob ein formungültiges Verpflichtungsgeschäft, zumeist ein Vorvertrag, durch ein formgültiges Verpflichtungsgeschäft geheilt werden kann. Das hat der Senat, in der Nachfolge der Reichsgerichtsrecht-sprechung (RGZ 169, 185), bejaht (BGHZ 82, 398, 403). Hinzu tritt die Proble-matik, daß das die Heilungswirkung auslösende Geschäft nicht mit dem Partner des formunwirksamen Vertrages geschlossen wurde, sondern mit einem Drit-ten. Diesen Umstand hat der Senat für unerheblich erachtet und dem Kaufver-trag mit dem Dritten Heilungswirkung beigemessen, und zwar gerade auch im Hinblick auf die nur mit dem Partner des Vorvertrages getroffene Vertragsstra-fenabrede. aa) Diese Entscheidung ist in der Begründung nicht frei von Bedenken. Sie kann sich nicht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts stützen. Das Reichsgericht hatte einen formnichtigen Vorvertrag, der zur Abgabe eines Ver-kaufsangebots über ein Grundstück verpflichtete, durch die nachfolgende Ab-gabe eines notariell beurkundeten schuldrechtlichen Vertragsangebots, das alle vereinbarten Bedingungen enthielt, in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. als geheilt angesehen (RGZ 169, 185). Der Zweck des - 11 - Beurkundungsgebots, so das Reichsgericht, werde auch dann erreicht, wenn das Vertragsangebot selbst beurkundet werde. Der Veräußerer werde jetzt auf die besondere Wichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts hingewiesen und er-halte rechtskundige Belehrung und Beratung durch den Notar (RGZ 169, 185, 189). Voraussetzung dafür ist freilich nach der Entscheidung des Reichsge-richts, daß das Angebot mit allen wesentlichen in dem Vorvertrag festgelegten Bedingungen beurkundet wurde. Denn nur dann kann eine entsprechende Be-ratung und Belehrung erfolgen. Darüber geht der Senat (BGHZ 82, 398) hinaus. Der Kaufvertrag mit dem Dritten erlaubt von vornherein keine Beratung des daran nicht beteiligten Schuldners des Vertragsstrafenversprechens. Die Vertragsstrafenklausel war nicht Gegenstand des formgerecht abgeschlossenen Vertrags und konnte dies auch nicht sein. Der Schuldner, der durch § 313 Satz 1 BGB a.F. geschützt werden soll, erfährt diesen Schutz nicht. Gleichwohl erkennt der Senat dem Vertrag mit dem Dritten Heilungswirkung zu. Daß der Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB a.F. nicht erreicht ist, ver-kennt der Senat nicht (BGHZ 82, 398, 404). Die Rechtfertigung der Lösung er-blickt er in dem Umstand, daß sich der Verkäufer "den sachenrechtlichen Kon-sequenzen" aus der Vereinbarung mit dem Partner des formunwirksamen Vor-vertrages mit Abschluß des Hauptvertrages nicht mehr habe "entziehen" kön-nen. Der Senat knüpft mit diesem Argument an den allgemein als Ratio der Norm aufgefaßten Gedanken (siehe oben) an, es gehe darum, sachenrechtlich abgeschlossene Verhältnisse der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zu entziehen. An die Stelle des sachenrechtlich abgeschlossenen Vorgangs ist - 12 - die nicht mehr vermeidbare Verpflichtung getreten, die sachenrechtliche Ände-rung herbeizuführen. An diesen Überlegungen hält der Senat nicht fest. Wird der Hauptver-trag formwirksam abgeschlossen, hat er Bestand. Er ist keiner bereicherungs-rechtlichen Rückabwicklung ausgesetzt. Zwar kann ein Vorvertrag Rechtsgrund des Hauptvertrages sein, so daß ein nichtiger Vorvertrag an sich zur Kondikti-on des Hauptvertrages und der zu dessen Erfüllung erbrachten Leistungen füh-ren kann. Das ist jedoch regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn der Haupt-vertrag allein in der irrigen Annahme geschlossen wurde, dazu aufgrund des Vorvertrages verpflichtet zu sein, nicht indes, wenn die Parteien den Form-mangel des Vorvertrages kannten oder zumindest mit ihm rechneten und gleichwohl den Hauptvertrag schlossen oder wenn sie auf jeden Fall eine Bin-dung wollten (Brüggemann, JR 1968, 201, 206; Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145 bis 156 Rdn. 68; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., vor § 145 Rdn. 43, Fn. 180). Unabhängig davon, ob dann in dem Hauptvertrag eine Bestätigung des Vorvertrags nach §§ 141, 144 BGB liegt (so Staudinger/Bork aaO), so trägt er jedenfalls den Rechtsgrund in sich. Scheidet danach - der Senat hat in dem damaligen Fall keine Feststellungen getroffen, die dem ent-gegenstünden - eine Kondiktion aus, so trägt das Argument, der Verkäufer ha-be sich mit Abschluß des Hauptvertrages den sachenrechtlichen Konsequen-zen nicht mehr entziehen können, nicht. Denn diesen Konsequenzen kann er sich unabhängig davon nicht mehr entziehen, ob der Vorvertrag geheilt wird oder nicht. Es bedarf nicht des Wirksamwerdens dieses Vorvertrages, um dem Umstand Rechnung zu tragen, daß sich der Verkäufer im Hauptvertrag wirksam zur Eigentumsübertragung verpflichtet hat. - 13 - Ein weiteres Bedenken gegen die Begründung der Entscheidung (BGHZ 82, 398) tritt hinzu. Daß der Verkäufer nach dem formwirksamen Kaufvertrag mit dem Dritten gebunden ist, sich den sachenrechtlichen Konsequenzen also nicht mehr entziehen kann, ist kein Umstand, aus dem Folgerungen für eine etwaige Bindung des Vertragspartners des formunwirksamen Vorvertrags ge-zogen werden könnten. Es ist nicht erkennbar, warum dessen - bislang unwirk-samen - Verpflichtungen, die allein Bestandteil des formunwirksamen Vorver-trages waren, wirksam werden sollten, weil der Verkäufer nunmehr einen der Form genügenden Hauptvertrag schließt, der solche Verpflichtungen nicht ent-hält. Der Senat begründet dies auch nicht. Ihre Berechtigung findet die Entscheidung daher allein in dem Gedanken der Erfüllung. Die formnichtige Verpflichtung des Eigentümers, das Grundstück an den von seinem Vertragspartner nachgewiesenen Dritten zu verkaufen, wurde mit dem formwirksam abgeschlossenen Kaufvertrag mit dem Dritten er-füllt. Darin liegt die Vergleichbarkeit mit dem unmittelbar durch § 313 Satz 2 BGB a.F. geregelten Fall. Daß der Käufer mit dem Vertragspartner des (form-unwirksamen) Vorvertrages nicht identisch war, ist unerheblich. Auch im unmit-telbaren Anwendungsbereich der Norm ist dies für die Heilungswirkung ohne Belang. Das Gesetz stellt nur darauf ab, daß die Verfügung (Auflassung und Eintragung) die Erfüllung der Verpflichtung darstellt. Verpflichtet sich der Ver-käufer, an einen Dritten zu übereignen, kann allein die Auflassung an den Drit-ten und dessen Eintragung die Wirkungen des § 313 Satz 2 BGB a.F. auslö-sen. Nichts anderes gilt dann, wenn in entsprechender Anwendung der Norm der formwirksam abgeschlossene Kaufvertrag den formunwirksamen Vorver-trag erfüllt. - 14 - bb) Daraus wird deutlich, daß die damalige Entscheidung (BGHZ 82, 398) keine Grundlage für die vorliegend von dem Berufungsgericht zugrunde gelegte entsprechende Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. bietet. Denn der Kaufvertrag des Klägers mit der A. GmbH stellt - wie bereits ausge-führt - nicht die Erfüllung eines unwirksamen Kaufvertrages des Klägers mit dem Beklagten dar. Zu den ursprünglichen Angeboten des Klägers, an die al-lein die in den privatschriftlichen Vereinbarungen von dem Beklagten über-nommenen und hier eingeklagten Zahlungsverpflichtungen anknüpfen, besteht kein rechtlicher Zusammenhang. Er wird auch nicht dadurch hergestellt, daß der Beklagte das Recht hatte, die A. GmbH als Käufer zu vermitteln. Dies ändert nichts daran, daß der Vertrag zwischen dem Kläger und der A. GmbH selbständig neben den Vereinbarungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten steht. Der Kläger hatte sich nicht verpflichtet, an die A. GmbH zu verkaufen. Dem Beklagten war lediglich das Recht eingeräumt worden, ei-nen Dritten als Käufer zu vermitteln. Kam es zu einem Kaufvertrag mit dem Dritten, sollten die eingegangenen Zahlungsverpflichtungen des Beklagten en-den. Darin erschöpfte sich der Zusammenhang. Von einer Erfüllung einer for-munwirksamen Verpflichtung des Klägers - sieht man einmal davon ab, daß ohnehin nur zwei Angebote des Klägers vorlagen - durch den Abschluß des Kaufvertrages mit der A. GmbH kann somit hier - anders als bei BGHZ 82, 398 - nicht die Rede sein. - 15 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch
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