ECLI:DE:BGH:2016:230816BVIIIZR178.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 178/15 vom 23. August 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1 Unterstellt ein Gericht nur einen unwesentlichen Teil eines zusammenhängenden Vortrags einer Partei als wa hr, während es den wesentlichen, entscheidungserhebl i- chen Vortrag und den hierzu erfolgten Beweisantritt übergeht, liegt darin eine G e- hörsverletzung. BGH, Beschluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15 - LG Karlsruhe AG Karlsruhe - 2 - Der VIII. Zivil senat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2016 durch die Vor sitzende Richter in Dr. Milger , den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe - Zivilkammer VII - vom 10. Juli 2015 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückv erwiesen. Gerichtskosten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 7.902 Gründe: I. D ie Beklagten sind seit dem 1. September 2000 Mieter einer im er sten Obergeschoss eines Mehrfamilienhauses gelegenen Vierzimmerwohnung des Klägers in K . . Der Mietvertrag wurde mit der im Jahr 2010 verstorbenen Mutter des Klägers abgeschlossen; der Kläger ist als ihr Alleinerbe in den Mie t- vertrag eingetreten. 1 - 3 - Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 kündigte der Kläger das Mietve r- hältnis wegen Eigenbedarfs zum 31. Juni 2013. Die Kündigung wurde vom Kl ä- ger damit begründet, sein damals 22 Jahre alter Sohn , der ein Studium an der Dualen Hochschule in K . aufge nommen ha be und im September 2013 von einem dreimonatigen Auslandspraktikum in China zurückgekehrt sei , bea b- sichtige, nun auch in Deutschland einen eigenen Hausstand zu gründen und mit mindestens einem Mitbewohner zusammenzuziehen. Die Beklagten akzept ierten die Kündigung nicht. Daraufhin hat der Kläger Klage auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erhoben und ergänzend angeführt, sein S ohn wolle die Wohnung mit seinem langjährigen Freund M . M . beziehen, der ein ähnliches Studium absolvie re. Das Amtsg e- richt hat der Klage nach Vernehmung des Sohnes des Klägers stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage mit der Begrü n- dung abgewiesen, es liege ein weit überhöhter und damit rechtsmissbräuchl i- cher Wohnbedarf vor, die Absicht , eine Wohngemeinschaft einzugehen, rech t- fertige keinen höheren Eigenbedarf und schließlich sei von einem nur auf die Dauer des Studiums bezogene n , vorübergehende n Bedarf auszugehen . Der Senat hat a uf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers die Rev i- sion gegen dieses Urteil zugelassen und anschließend unter Aufhebung der Entscheidung den Rechtsstreit mit Urteil vom 4. März 2015 (VIII ZR 166/14, BGHZ 204, 216) an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurück ver wi e- sen. Dabei hat er dem Berufu ngsgericht aufgegeben, die im Berufungsverfa h- ren bislang unterbliebenen Feststellungen zu der Frage der Ernsthaftigkeit des Nutzungswunsches und zu dem von den Beklagten geltend gemachten Ei n- wand nachzuholen , für die Befriedigung des Eigenbedarfswunsches h abe eine vor dem 1 . Mai 2012 freigewordene , baugleiche Vierzimmerw ohnung im Erdg e- schoss desselben Anwesens zur Verfügung gestanden . 2 3 4 - 4 - Im erneuten Berufungsverfahren haben die Beklagten hinsichtlich der von ihnen angeführten Möglichkeit, die freigewordene u nd am 1. Mai 2012 we i- tervermietet e Erdgeschosswohnung zur Befriedigung des Eigenbedarfs hera n- zuziehen, ergänzend ausgeführt, aus den Bekundungen des in erster Instanz vernommenen Zeugen H . sei abzuleiten, dass schon längere Zeit vor de m Freiwerden die ser Wohnung im Rahmen eines Gesprächs mit seinem Freund M . M . der Entschluss gefasst worden sei, von zu Hause aus - und zusam menzuziehen, und dies auch mit dem Kläger besprochen worden sei. Zum Nachweis dieser Behauptung haben sie sich im Berufungsverfahren ers t- mals auf das Zeugnis von Herrn M . berufen. Das Landgericht hat von einer Beweisaufnahme abgesehen und die Berufung der Beklagten gegen das amt s- gerichtliche Urteil zurückgewiesen . Die Revision hat es nicht zugelassen. Hie r- gegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde . II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwe r- de hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverw eisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserhebl i- cher Weise den Anspr uch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) . 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung s einer Entscheidung , s o- w eit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentl i- chen ausgeführt: Dem geltend gemachten Eigenbedarf st ehe nicht entgegen, dass geg e- benenfalls vor dem 1. Mai 2012 eine gleichwertige Alternativwohnung im Er d- 5 6 7 8 - 5 - geschoss des streitgegens tändlichen Anwesen s zur Verfügung ge stand en h a- be . Den n den glaubhaften Angaben des Zeugen H . l asse sich entnehmen, dass in ihm der Wunsch, eine eigene Wohnung in Gemeinschaft mit einem g u- ten Freund zu beziehen, erst im September 2012 nach seinem Ausl andsaufen t- halt in China und den dort gemachten Erfahrungen gereift sei. Allein die B e- hauptung der Beklagten, der Zeuge H . habe sich mit seinem Freund M . M . schon im Jahre 2012 über etwaige Auszugsabsichten unte r- halten, bedeute nich t, dass bereits vor seiner Abreise nach China ein fester Entschluss gefasst worden wäre, für den es schon eine konkrete Planung g e- geben hätte. Im September 2012, dem Zeitpunkt , in dem der Nutzungsen t- schluss gefasst worden sei, sei die Erdgeschosswohnung ab er schon seit n a- hezu fünf Monaten weitervermietet gewesen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass die angefochtene Entscheidung den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletz t hat , indem es dem im Berufungsverfahren gestellten Antrag auf Einvernahme des Zeugen M . zur Behauptung nicht nachgegangen ist , der Entschluss zur Gründung einer Woh n- gemeinschaft mit dem Zeugen M . sei schon vor dem 1. Mai 2012 gefasst worden . a) Die Nicht erhebung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet ( st. Rspr.; siehe etwa BVerfGE 50, 32, 36; 65, 305, 307; 69, 141, 144; BVerfG, WM 2009, 671, 6 72; BVerfG, Beschluss vom 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12, juris Rn. 10 mwN; BGH, Beschl üsse vom 21. Oktober 2014 - VIII ZR 34/14, NJW - RR 2015, 910 Rn. 13; vom 16. Juni 2016 - V ZR 232/15, juris Rn. 5 ; jeweils mwN ). So liegen die Dinge hier. Die Vernehmung des Zeugen M . 9 10 - 6 - konn te weder aus den von dem Berufungsgericht an gestellten Erwägungen noch aus anderen Gründen zurückgewiesen werden. aa) Das Berufungsgericht hat den Beweisantrag in seinen Urteilsgründen nicht ausdrücklich abgelehnt. Seinen Ausführungen lässt sich jedoch entne h- men, dass es die zum Beweis gestellte - und offenbar als wahr unterstellte - Tatsachenbehauptung für unerheblich gehalten hat. Es hat die Auffassung ve r- treten, die Behauptung der Beklagten, der Zeuge H . habe sich mit seinem Freund M . sch on im Jahr 2012 über etwaige Auszugsabsichten unterhalten, bedeute nicht, dass es schon vor der Rückkehr aus China ein e konkrete Pl a- nung gegeben hätte und ein fester Entschluss über die Gründung einer Woh n- gemeinschaft gefasst worden wäre. Hierbei missachte t das Berufungsgericht die Grundsätze der Wahrunterstellung und verletzt damit den Anspruch der B e- klagten auf rechtliches Gehör. (1) Voraussetzung einer zulässigen Wahrunterstellung ist, dass die B e- hauptung so übernommen wird, wie die Partei sie aufge stellt hat (BGH, B e- schluss vom 24. September 2015 - IX ZR 266/14, juris Rn. 8). Eine Auslegung des im erneuten Berufungsverfahren gestellten Beweisantrages ergibt aber, dass die Beklagten den Zeugen M . zum Beweis der Tatsache benannt h a- ben, der Entsc hluss zur Gründung einer Wohngemeinschaft sei vom Zeugen H . bereits vor dem Freiwerden der zum 1. Mai 2012 weitervermietet en Wohnung im Erdgeschoss fest getroffen worden. Die Beklagten haben in ihrem in zweiter Instanz ergänzten Vorbringen ausgefüh rt, der Zeuge H . habe bei seiner Vernehmung in erster Instanz angegeben, er habe mit seinem Freund M . bereits 2012 darüber ge sprochen , dass sie von zu H ause ausziehen wollten. Aus diesen Angaben und dem Umstand dass zwischen de r Weiterve r- mietun g der freigewordenen Erdgeschosswohnung und der Eigenbedarfskünd i- gung für die Obergeschosswohnung nur ein Zeitraum von rund fünf Monaten 11 12 - 7 - lag, ziehen sie den in das Wissen des Zeugen M . gestellten Rückschluss, dass " der Entschluss von zuhause auszuzieh schon längere Zeit vor dem Freiwerden der Wohnung im EG stattgefunden und gefasst worden und vom Zeugen H . mit seinem Vater, dem Kläger, bespr o- chen worden sein [m üsse ] " . Hieraus ergibt sich, dass der Zeuge M . nicht nur - wie vom Berufungsgericht angenommen - für ein bloßes Gespräch über etwaige Auszugsabsichten angeboten wurde, sondern zum Beweis der Tats a- che, dass zu diesem Zeitpunkt der Entschluss, eine Wohngemeinschaft zu gründen, bereits endgültig gefasst war. (2) Eine Wahrunterstellung, die es erlaubt hätte, auf die Vernehmung des Zeugen M . zu verzichten, hätte also auch die Behauptung um fassen mü s- sen, dass schon vor dem 1. Mai 2012 der Entschluss zur Gründung der Woh n- gemeinschaft gefallen sei . Das Berufu ngsgericht hat demgegenüber - wie sich aus dem auf Seite 5 seines Urteils verkürzt wiedergegebenen Vortrag der B e- klagten ergibt - den Beweisantrag allein auf ein zwischen dem Zeugen H . und dem Zeugen M . geführtes Gespräch über etwaige Absichten, gemei n- sam eine Wohnung zu beziehen, verengt und dann entgegen der Behauptung der Beklagten und ohne Vernehmung d es Zeugen M . festgestellt, der en d- gültige Entschluss sei erst nach der Rückkehr des Zeugen H . aus China getroffen worden. (3) Die von den Beklagten aufgestellte Tatsachenbehauptung kann nicht als wahr unterstellt werden, weil die zwischen den Parteien streitige und bislang nicht hinreichend geklärte Frage, wann der Nutzungswunsch des Sohnes des Klägers endgültig feststand und dem Kläger bekannt gegeben worden war - nach Darstellung des Klägers erst im September 2012, nach der Auffassung der Beklagten schon vor der Weitervermietung der Erdgeschosswohnung - für die Wirksamkeit der ausgesprochenen Eigenbedarfskündigung eine entsche i- 13 14 - 8 - dende Rolle spielt. Der Zeitpunkt des endgültigen Entstehens des Nutzung s- wunsches kann sowohl für die - vom Kläger nachzuweisende - Frage der Erns t- haftigkeit der auf die Wohnung im ersten Obergeschoss bezogenen Nutzung s- absicht (bei eine m vor dem 1. Mai 201 2 bestehende n Nutzungswunsch hätte möglicherweise ein Bezug der freigewordenen Erdgeschosswohnung naheg e- legen) als auch unter dem Gesichtspunkt einer - vo n den Beklagten zu bewe i- senden - Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung wegen einer vor dem 1. Mai 201 2 beziehbaren gleichwertigen Alternativwohnung von Bedeutung sein. (a) Zwar gehört zu der sich aus dem Eigentumsgrundrecht ergebenden Befugnis des Vermieters auch die Entscheidung darüber, von welchem Zei t- punkt an ein Wohnbedarf Anlass für eine Eigenbe darfskündigung geben soll (BVerfG, NZM 1999, 659, 660; Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 31). Dabei ist auch zu beachten, dass der Wunsch, eine bestimmte Wohnung zu nutzen, sich nicht ausschließen oder in erster Linie an objektiven Kriterien messen lässt (BVerfGE 79, 292, 305; BVerfG, NJW 1994, 309, 310; Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, aaO). Dies bedeutet aber nicht, dass in dem Falle, in dem - wie hier - wenige Monate vor dem geltend gemachten Eigenb edarf eine geeignete Alternativwo h- nung frei geworden ist, nicht der Frage nachzugehen wäre, wann der die E i- genbedarfssituation auslösende Nutzungsentschluss konkret gefasst worden ist. Denn wenn ein bereits endgültig feststehender Nutzungsentschluss nicht in einer vergleichbaren und freigewordene n Wohnung im selben Anwesen real i- siert, sondern erst nach der Weitervermietung einer solchen Alternativwohnung in die Tat umgesetzt worden wäre, könnte dies Zweifel an der vom Tatrichter unter Würdigung aller Gesamt umstände zu prüfenden Ernsthaftigkeit des Nu t- zungswunsches aufkommen lassen. Anders lägen die Dinge, wenn es plausible Gründe für das Hinausschieben der Umsetzung eines feststehenden Nutzung s- 15 16 - 9 - entschlusses gäbe oder die Nutzungsabsicht aus nachvollziehbaren Gründen erst zu einem Zeitpunkt endgültig gefasst worden wäre , als eine geeignete A l- ternativwohnung nicht mehr zur Verfügung stand. (b) Im Falle eines schon vor der Weitervermietung einer freigewordenen geeigneten Alternativwohnung endgültig gefassten Nutzungsentschlusses käme zudem eine Rechtsmissbräuchlichkeit der ausgesprochenen Eigenbedarfskü n- digung in Betracht. Zwar ist bei der Kündigung einer Mietwohnung wegen E i- genbedarfs grundsätzlich die Entscheidung des Vermieters, welche der ihm gehörenden Wo hnungen er nutzen will, zu respektieren (Senatsurteile vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn . 14; vom 9. Juli 2003 - VIII ZR 276/02, NJW 2003, 2604 unter II 2). Ausnahmsweise ist eine (berec h- tigte) Eigenbedarfskündigung aber dann rechtsm issbräuchlich, wenn dem Ve r- mieter eine vergleichbare andere Wohnung zur Verfügung steht, in der er se i- nen Wohnbedarf ohne wesentliche Abstriche befriedigen kann (Senat su rteil vom 4. März 2015 - VIII ZR 166/14, BGHZ 204, 216 Rn. 15; BVerfG, NJW 1994, 309, 3 10; NJW 1993, 1637, 1638; NJW 1994, 994 f.; NJW 1995, 1480, 1481). bb) D er Beweisan tritt hätte auch nicht aus anderen Gründen zurückg e- wiesen werden dürfen. (1) Die erstmalige Benennung des Zeugen M . im Berufungsverfahren ist zwar - im Gegensat z zu dem unter Beweis gestellten Vorbringen an sich - ein neues Verteidigungsmittel und damit nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig. Denn auch nach der Zurückverwe i- sung eines Rechtsstreits darf das Berufungsgericht neue Angriffs - und Verteid i- gungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382 unter II 4 a), es sei denn, es handelt sich um unstreitiges Vorbringen (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteil vom 17 18 19 - 10 - 20 . Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 11; jeweils mwN). Dieses hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohne weiteres gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen. (a) Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffs - oder Verteid i- gungsmittel, wenn es bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster I n- stanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil unberüc k- sichtigt geblieben ist (BGH, Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, aaO unter II 1 a; B eschluss vom 15. Juli 2014 - VI ZR 176/13, juris Rn. 3 ). Gleiches gilt für Vorbringen, das einen sehr allgemein gehaltenen oder nur angedeuteten Vo r- trag im ersten Rechtszug erstmals substantiiert (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; Beschluss vom 15. Juli 2014 - VI ZR 176/13, aaO). Dagegen ist Vortrag in zweiter Instanz dann nicht neu, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenb e- hauptungen z usätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (st. Rspr.; vgl. BGH , Urteile vom 15. Juli 2004 - VI ZR 199/03, aaO; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 15; vom 19. Februar 2016 - V ZR 216/14, NJW 2016, 2315 Rn. 27; B esc hluss vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 214/15, WuM 2016, 426 Rn. 1 8 ; jeweils mwN) . (b) Gemessen daran ist der dem Beweisantrag zugrunde liegende Vo r- trag der Beklagten ohne die Beschränkungen des § 531 Abs. 2 ZPO berüc k- sichtigungsfähig. Die Beklagten haben be reits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet, schon bei der Weitervermietung der Erdgeschosswohnung zum 1. Mai 2012 habe festgestanden, dass der Sohn des Klägers aus China zurüc k- kehre, so dass er die se Wohnung hätte beziehen können. Diese Behauptung habe n sie in zweiter Instanz dahin konkretisiert, aus den erstinstanzlichen A n- gaben des Zeugen H . sei abzuleiten, dass der Entschluss, eine Wohnung s- 20 21 - 11 - gemeinschaft mit Herrn M . zu gründen, schon vor dem Freiwerden der Er d- geschosswohnung gefasst und mit dem Kläger besprochen worden sei. Das ergänzte und vom Kläger bestrittene Vorbringen als solches ist damit - weil nicht neu - ohne w eiteres gemäß § 529 Abs. 1 ZPO berücksichtigungsfähig. (c) Dagegen stellt die für die beschriebenen Behauptungen e rst in der Berufungsinstanz erfolgte Benennung des Zeugen M . ein neues Verteid i- gungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO dar. Ein erstmals im zweitinstanzl i- chen Verfahren angetretener Zeugenbeweis für einen schon in erster Instanz gehaltenen Vortrag bildet stets ein neues Angriffs - oder Verteidigungsmittel, und zwar unabhängig davon, ob in erster Instanz schon ein Zeuge mit " NN " b e- zeichnet (Musielak/ Voit/ Ball, ZPO, 13. Aufl., § 531 Rn. 15; BeckOK - ZPO/Wulf, Stand: März 2016, § 531 Rn. 12) oder - wie im Strei tfall - noch gar kein Bewei s- antritt erfolgt ist. Die für die Konkretisierung eines bereits erbrachten Vortrags geltenden Grundsätze finden hier keine Anwendung, weil der Zeugenbeweis gemäß § 373 ZPO erst dann angetreten ist, wenn ein Zeuge benannt ist (M u- s ielak/Voit /Huber , aaO , § 373 Rn. 10; vgl. auch BGH , Beschluss vom 4. Dezember 2014 - IX ZR 88/14, NZI 2015, 191 Rn. 6 ). (2) Der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Beweisantritt ist jedoch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigungsfähig . (a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Verteid i- gungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Recht s- zug s erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs - oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Besti m- mung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werd en, in der ersten 22 23 24 - 12 - Instanz vorsorglich auch solche Angriffs - und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzli chen Gerichts unerheblich sind (BGH, U r- teile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 1 8 ; vom 14. Juni 2016 - XI ZR 76/14, juris Rn. 18; jeweils mwN). Allerdings findet die genannte Vo r- schrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verf ahrensfehler gegeben wäre, (mit - ) ursächlich dafür geworden ist, dass sich das Parteivorbringen in das Ber u- fungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19; vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, NJW 20 15, 3455 Rn. 25; vom 14. Juni 2016 - XI ZR 76/14, aaO; jeweils mwN). Dies ist e t- wa dann anzunehmen, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Partei durch seine Prozessleitung oder seine erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abge halten hat, zu bestimmten Gesichtspunkten (we i- ter) vorzutragen (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO, Rn. 20; vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, WM 2004, 2213 unter II 2 a ). (b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. D as Amtsgericht hat die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Sohn des Klägers aufgrund eines schon damals im Wesentlichen abgeschlossenen Entscheidungsproze s- ses in die zum 1. Mai 2012 weitervermietet e Erdgeschosswohnung hätte ei n- ziehen können oder ob diese Möglichkeit deswegen ausgeschlossen war, weil der Entschluss des Sohnes des Klägers erst im September 2012 endgültig g e- fasst und an den Kläger herangetragen worden ist, aus gehend von dem von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkt für unerheblich gehal ten. Es hat in se i- nen Urteilsgründen das Frei w erden der zum 1. Mai 2012 weitervermietet en Vierzimmerwohnung im Erdgeschoss nur unter dem Gesichtspunkt in den Blick genommen, ob ein Bezug dieser baugleichen Wohnung eine sinnvollere Alte r- native für den Kläge r dargestellt habe , und hat sich an einer solchen Prüfung 25 - 13 - gehindert gesehen, weil aus Art. 14 GG folge, dass dem Vermieter nicht vorg e- schrieben werden könne, welche Wohnung er nutzen wolle. Dementsprechend hat es weder im Rahmen der Befragung des Zeugen H . ausreichend aufg e- klärt, wie weit dessen Pläne, mit dem Zeugen M . eine Wohngemeinschaft zu gründen, schon vor der Abreise nach China gediehen waren , noch weitere Beweisantritte zu dieser Frage für erforderlich gehalten. Die Rechtsansicht des Amtsgerichts, das der aufgeworfenen Streitfrage keine rechtliche Bedeutung beigemessen hat, ist damit auch (mit - )ursächlich dafür geworden, dass die Beklagten nicht bereits in erster Instanz ihr Vorbri n- gen zu einem schon frühzeitig gefassten Nutzungsentsc hluss des Sohnes des Klägers konkretisiert und durch Benennung des Zeugen M . unter Beweis gestellt haben. b) Die in der unterbliebenen Beweise rhebung liegende Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, d ass das Berufungsgericht nach Vernehmung des Zeugen M . und einer - dann gegebenenfalls gebotenen - ergänzenden Anhörung des Zeugen H . zu e i- ner anderen Beurteilung hinsichtlich der Ernsthaftigkeit des Nutzungswunsches oder der Möglichkeit, den E igenbedarf in der zum 1. Mai 2012 weitervermiet e- t en Erdgeschosswohnung zu befriedigen, gelangt wäre. 3. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde weiter gerügten Gehörsve r- stöße liegen dagegen nicht vor. Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht unter Verl etzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör de re n erstmals nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht erfolgtes Bestreiten des - bislang von allen Instanzen ihren Entscheidungen als unstreitig zugrunde gelegten - Mitnu tzungswillens des Studienkollegen M . und die von den Beklagten angeführten Indizien für einen vorgeschobenen E i- 26 27 28 - 14 - genbedarf unberücksichtigt gelassen. Von einer näheren Begründung wird g e- mäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. III. D as Urteil des Berufungsgerichts ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO), damit dieses durch Vernehmung de s Zeugen M . (und gegebenenfalls einer ergänzenden Anhörung des Zeugen H . ) der streitigen Frage nachgeht, ob die Entsche i- dung, eine Wohnungsgemeinschaft zu gründen, erst im September 2012 gefa l- len oder bereits vor dem 1. Mai 2012 ge troffen worden ist . Der Senat macht dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch, der auch im Beschlu ssverfahren nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend herangezogen we r- den kann (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZR 200/06, NJW - RR 2007, 29 - 15 - 1221 Rn. 12). Gerichtskosten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren werden gemäß § 21 GKG nicht erhoben. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.01.2014 - 4 C 371/13 - LG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.07 .2015 - 7 S 35/15 -
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