BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 178/99 Verkündet am: 18. Mai 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B § 17 a) Ni mmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewäh r - leistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sich e - rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Sch a - densersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bür g - schaftssumme zu. b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden. BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 - OLG Bamberg LG Bayreuth - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24. Februar 1999 wird z u - rückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe von 865.160 DM Zug um Zug gegen Beseitigung unterschiedlicher Mängel, die Rückerstattung einer Überzahlung von Miet - und Zinsausfallschäden in Höhe von 197.000 DM sowie Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM aufgrund e i - ner von der Beklagten zu Unrecht in Anspruch genommenen Gewährleistung s - bürgschaft. Die Beklagte hat mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt 196.071 DM aufgerechnet und im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht wegen Baumängeln in Höhe von 1.060.000 DM geltend gemacht. Gegenstand der r e - visionsrechtlichen Beurteilung ist die Schadensersatzforderung über 130.000 DM. - 3 - II. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1991 mit der E r - richtung eines Laden - und Dienstleistungszentrums in H. zu einem Pauscha l - preis von 4.880.000 DM netto. Die Vergütung wurde durch eine ergänzende vertragliche Vereinbarung vom April 1992 auf 4.980.000 DM netto erhöht. Die VOB/B ist vereinbart. Durch Zusatzvereinbarung vom 18. Februar 1993 vereinbarten die Pa r - teien einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 480.000 DM. 130.000 DM des Bareinbehalts sollte zur Mängelbeseitigung einbehalten werden. Der Beklagten war das Recht eingeräumt, den Sicherheitseinbehalt durch drei Bürgschaften jeweils in Höhe von 250.000 DM, 100.000 DM und 130.000 DM abzulösen. Zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts übergab die Klägerin der B e - klagten drei Bürgschaften der Commerzbank N. in der vereinbarten Höhe. Die Beklagte zahlte die Gewährleistungseinbehalte trotz einer Mahnung nicht aus. Die Bürgschaften über 250.000 DM und 100.000 DM gab sie zurück. Die Bür g - schaft über 130.000 DM nahm sie in Anspruch. Die Bürgin belastete daraufhin das Konto der Klägerin mit der ausgezahlten Summe. III. Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil hinsichtlich der Sch a - densersatzforderung in Höhe von 130.000 DM statt gegeben. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision e r - strebt die Beklagte die Abweisung des zuerkannten Teils der Klage. - 4 - Entscheidungsgründe: I. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. II. Das Landgericht hat zulässigerweise über die Forderung in Höhe von 130.000 DM nebst Zinsen durch Teilurteil entschieden. Die Forderung war u n - abhängig von den übrigen mit der Klage verfolgten Ansprüchen entscheidung s - reif. Das Teilurteil betrifft einen von den anderen Forderungen abgrenzbaren Teil des Rechtsstreits, dessen Entscheidung keinen Einfluß auf die Entsche i - dung über die restlichen Ansprüche des Rechtsstreits hat, weil die Beklagte gegenüber dem Anspruch auf 130.000 DM weder mit Gegenforderungen au f - rechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann. III. 1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit folgenden Erwägungen zurückgewiesen: a) Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 160 Abs. 2 i.V.m. § 160 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten, die Ina n - spruchnahme der Bürgschaft bei gleichzeitiger Verweigerung der Auszahlung des Bareinbehalts, die Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft an die Kl ä - - 5 - gerin schuldhaft vereitelt. Deshalb habe die Beklagte statt der nicht mehr mö g - lichen Rückgabe der Bürgschaft Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM zu leisten. b) Gegenüber dem Klaganspruch könne die Beklagte keine Gege n - rechte geltend machen. Durch die rechtswidrige Inanspruchnahme der Bür g - schaft habe sich die Beklagte eine unzulässige Doppelsicherung verschafft. Der Auftraggeber, der sich durch die unzulässige Inanspruchnahme der Au s - tauschbürgschaft einen weiteren Bareinbehalt beschafft habe, könne nicht bessergestellt sein, als der Auftraggeber, der seiner Verpflichtung nachkommt und die Austauschbürgschaft herausgibt. Deshalb könne die Beklagte sich nach Treu und Glauben nicht auf Gegenrechte berufen. c) Die Frage sei nicht anders zu beurteilen, weil die Klägerin sich in L i - quidation befinde. Der Sicherheitseinbehalt diene nicht dazu, der Beklagten im Falle der Verschlechterung der Liquidität ihres Auftragnehmers die Möglichkeit zu eröffnen, sich einen zusätzlichen Vermögensvorteil zu beschaffen. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis revision s - rechtlich nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht ein Schadensersatza n - spruch in Höhe von 130.000 DM zu (a). Die Beklagte kann gegenüber diesem Anspruch weder mit Gegenforderungen aufrechnen noch ein Zurückbeha l - tungsrecht geltend machen (b). a) Der Schadensersatzanspruch ist aus positiver Forderungsverletzung begründet, weil die Beklagte dadurch gegen die Sicherungsabrede verstoßen hat, daß sie die Gewährleistungsbürgschaft verwertet hat, obwohl sie ve r - pflichtet war, die Verwertung der Bürgschaft zu unterlassen und die Bürgschaft an die Klägerin herauszugeben. - 6 - (1.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftra g - geber verpflichtet, die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte Bür g - schaft herauszugeben, wenn er die Auszahlung des Bareinbehalts verweigert. Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückb e - haltungsrecht zu (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 1997, 298 = BauR 1997, 1026; Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR 105/97, ZfBR 1998, 185 = BauR 1998, 544). Die Pflicht zur Herausgabe der Bürgschaft besteht unter diesen Voraussetzungen unabhängig davon, ob der Sicherungsnehmer die Auszahlung des Bareinbehalts zu Recht oder zu U n - recht verweigert. Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist aus der S i - cherungsabrede begründet. (2.) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Herausgabe der Bürgschaft waren spätestens zu dem Zeitpunkt eingetreten, als die Beklagte auf die Mahnung der Klägerin die Bürgschaft nicht herausgab. (3.) Durch die vertragswidrige Verwertung der Bürgschaft hat die B e - klagte einen Anspruch der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung b e - gründet, weil sie nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die Bür g - schaft zu verwerten. Vereinbaren die Parteien im Rahmen einer Gewährleistungssicherheit das Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft auszutauschen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit. Übt der Sicherungsgeber sein Austauschrecht aus, ist der Sicherungsnehmer im Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte Liquid i - tätsinteresse des Sicherungsgebers verpflichtet, den Bareinbehalt auszuzahlen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BG HZ 136, 195 = ZfBR 1997, 298 = BauR 1997, 1026). Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm gestellte Au s - - 7 - tauschsicherheit entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sich e - rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bür g - schaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung zu. b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherung s - nehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurüc k - behaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden. Ein interessengerechter Ausgleich für die Beeinträchtigung des g e - schützten Liquiditätsinteresses und ein effektiver Schutz des Sicherungsgebers davor, daß der Sicherungsnehmer eine Doppelsicherung erhält, die ihm nach der Sicherungsvereinbarung nicht zusteht, kann nur dadurch gewährleistet werden, daß der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, die erlangte Bürgschaft s - summe auszuzahlen. c) Der Umstand, daß die Klägerin sich in Liquidation befindet, rechtfe r - tigt keine andere rechtliche Beurteilung. Das Bonitätsrisiko der einen Partei trägt grundsätzlich die andere Vertragspartei, soweit sie dieses Risiko nicht durch eine Sicherungsvereinbarung abgesichert hat. d) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich selbst treuwidrig verhalten, weil sie den Sicherheitseinbehalt als Teil ihrer Werklohnklage ge l - tend macht, ist unbegründet. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht daran gehindert, die in Höhe des Sicherheitseinbehalts nicht erfüllte Werklohnford e - rung gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Gegenüber diesem Teil der Werklohnforderung kann sich der Auftraggeber uneingeschränkt mit der Au f - - 8 - rechnung etwaiger Gegenforderungen oder mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigen. Ullmann Thode Haß Wiebel Wendt
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