BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 179/10 Verk374ndet am: 5. Mai 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 256 Abs. 2 Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage des Sicherungsnehmers gegen den B374rgen 374ber die Wirksamkeit einer Sicherungsabrede in einem Bauvertrag ist zul344s-sig, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass dem Sicherungsnehmer vom Sicherungs-zweck umfasste Forderungen gegen den Sicherungsgeber zustehen, die nicht Ge-genstand des Klageverfahrens in der Hauptsache sind (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37). BGB 247 307 Abs. 1 Bf., Cf. Ein in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gew344hrleistungsanspr374che und 334berzahlungsan-spr374che bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in H366he von 10 % der Auftrags-, bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 179/10 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Rich-ter Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die von der Streithelferin der Beklagten gef374hrte Revision wird das Teilurteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Oktober 2010 aufgehoben. Die Zwischenfeststellungsklage wird abgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie337lich der durch die Streithilfe entstandenen Kosten werden der Kl344gerin auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte aus einer B374rgschaft in Anspruch. 1 Die Kl344gerin beauftragte die W.-GmbH (im Folgenden: Auftragnehmerin) am 11. Juli 2002 zum Pauschalpreis von 3.667.000 200 netto mit Sanierungsar-beiten an der B374hnentechnik im Forum S. in L. Der Vertrag wurde geschlossen unter Einbeziehung der VOB/B sowie der von der Kl344gerin gestellten "Zus344tzli- 2 - 3 - chen Vertragsbedingungen" (ZVB) und "Besonderen Vertragsbedingungen" (BVB). 3 In den BVB hei337t es unter Ziffer 6 "Sicherheitsleistung": "F374r B374rgschaften gilt Nr. 34 ZVB". Ziffer 6.1 BVB lautet: 4 "Ab einer Auftragssumme von 200 50.000,-- gilt folgendes: Als Sicherheit f374r die Vertragserf374llung nach Nr. 33.1 ZVB hat der Auftragnehmer eine B374rgschaft nach dem Formblatt KEFB.Sich1 in H366he von 5 v.H. der Auftragssumme zu stellen. 205 Nach Vorlage der Schlussrechnung und Erf374llung aller bis dahin erhobenen Anspr374che kann der Auftragnehmer verlangen, dass die B374rgschaft in eine Gew344hrleistungsb374rgschaft gem344337 Form-blatt KEFB.Sich2 in H366he von 5 v.H. der Abrechnungssumme (Bruttosumme) umgewandelt wird.223 Ziffer 6.2 BVB lautet: 5 "Ab einer Auftragssumme von 200 50.000,-- gilt folgendes: Als Sicherheit f374r die Erf374llung der Gew344hrleistungsanspr374che einschl. Schadensersatz und f374r die Erstattung von 334berzah-lungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschl. der Nachtr344ge - 4 - (Bruttosumme) einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungs-summe ist diese ma337gebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gew344hrleistungsb374rg-schaft nach dem Formblatt KEFB.Sich2 stellen" 6 Nr. 33 ZVB lautet: "33.1 Die Sicherheit f374r Vertragserf374llung erstreckt sich auf die Er-f374llung s344mtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere f374r die vertragsgem344337e Ausf374hrung der Leistung einschlie337lich Abrechnung, Gew344hrleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von 334berzahlungen einschlie337lich der Zinsen. 33.2 Die Sicherheit f374r Gew344hrleistung erstreckt sich auf die Erf374l-lung der Anspr374che auf Gew344hrleistung einschlie337lich Schadens-ersatz sowie auf die Erstattung von 334berzahlungen einschlie337lich der Zinsen.223 Nr. 34.4 ZVB lautet: 7 "Bei B374rgschaften hat sich der B374rge zu verpflichten, auf erste An-forderung an den Auftraggeber zu zahlen." Nr. 34.6 ZVB lautet: 8 "Die Urkunde 374ber die Vertragserf374llungsb374rgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zur374ckgegeben, wenn der Auftragnehmer die Leistung vertragsgem344337 erf374llt hat - 5 - - etwaige erhobene Anspr374che (einschlie337lich Anspr374che Dritter) befriedigt hat und - eine vereinbarte Sicherheit f374r die Gew344hrleistung geleistet hat.223 9 Am 7. August 2002 stellte die Auftragnehmerin der Kl344gerin eine Vertragserf374llungs- und Gew344hrleistungsb374rgschaft der Beklagten, in der diese sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtete. Nach Ausf374hrung der Arbeiten verweigerte die Kl344gerin wegen angebli-cher M344ngel die Abnahme der Gesamtleistung. Stattdessen erfolgte am 4. Dezember 2003 eine im Bauabnahmeprotokoll so bezeichnete Teilabnahme. Nacharbeiten f374hrten nach Auffassung der Kl344gerin nicht zu befriedigenden Er-gebnissen. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 27. Dezember 2005 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Auftragnehmerin er366ffnet. Mit Schreiben vom 27. April 2006 lehnte der Insolvenzverwalter die Erf374llung des Werkvertrages mit der Kl344gerin gem344337 247 103 Abs. 2 InsO ab. 10 Die Kl344gerin, die die Leistungen der Auftragnehmerin an der Unterma-schinerie der B374hnenkonstruktion f374r nicht vertragsgerecht h344lt, ermittelte unter Ber374cksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen eine 334berzahlung der Auftragnehmerin von 385.653,18 200. Wegen des sich hieraus ergebenden R374ck-zahlungsanspruchs forderte sie die Beklagte zur Zahlung der B374rgschaftssum-me auf, wobei sie klarstellte, die B374rgschaft als selbstschuldnerische B374rgschaft geltend machen zu wollen. 11 Das Landgericht hat die auf Zahlung der B374rgschaftssumme nebst Zin-sen, auf Feststellung des Annahmeverzuges mit der R374cknahme der B374rg-schaftsurkunde sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin hat das 12 - 6 - Berufungsgericht ein Teilurteil mit der von der Kl344gerin beantragten Zwischen-feststellung erlassen, dass die Sicherungsabrede gem344337 Ziffer 6.1 BVB in Ver-bindung mit Nr. 33.1 ZVB des Vertrages - mit der Verpflichtung einer nicht auf erstes Anfordern lautenden selbstschuldnerischen B374rgschaft - wirksam ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen und von der Streithelferin eingelegten Revision tr344gt diese darauf an, das Teilurteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des Teilurteils des Berufungsgerichts und zur Abweisung der Zwischenfeststellungsklage. 13 I. Das Berufungsgericht h344lt die Zwischenfeststellungsklage der Kl344gerin f374r zul344ssig. Sie sei auf die Feststellung eines f374r die Entscheidung in der Hauptsache vorgreiflichen Rechtsverh344ltnisses gerichtet, weil die Kl344gerin ihren B374rgschaftsanspruch auf verschiedene Hauptforderungen st374tze. Geltend ge-macht w374rden verschiedene selbst344ndige prozessuale Anspr374che, die im Bau-vertrag und in der B374rgschaft der Beklagten lediglich eine gemeinsame Grund-lage h344tten. 14 Den Anspr374chen der Kl344gerin aus der B374rgschaft stehe die von der Be-klagten erhobene Bereicherungseinrede nach 247 821 BGB nicht entgegen. Der Rechtsgrund f374r die Stellung der Vertragserf374llungsb374rgschaft, die auch 334ber- 15 - 7 - zahlungen absichere, ergebe sich aus den in den Besonderen Vertragsbedin-gungen (BVB) und den Zus344tzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) niedergeleg-ten Regelungen des Bauvertrages zwischen der Kl344gerin und der Auftragneh-merin. Diese Regelungen seien nicht deshalb unwirksam, weil die Auftragneh-merin nach Nr. 34.4 ZVB und dem gem344337 Ziffer 6.1 der BVB zur Verwendung vorgeschriebenen Formblatt KEFB.Sich1 eine Vertragserf374llungsb374rgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hatte. Vielmehr sei die Sicherungsabrede nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahin auszulegen, dass der Unter-nehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische B374rgschaft schulde. Mit diesem Inhalt sei sie trotz der nach Ziffer 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 33.1 ZVB vor-gesehenen Einbeziehung von Gew344hrleistungsanspr374chen wirksam. Die Sicherungsabrede zur Stellung einer Vertragserf374llungsb374rgschaft sei nicht aus dem Gesichtspunkt einer 334bersicherung unwirksam. Zwar k366nnten die in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin getroffenen Abre-den zu einer Kumulierung der Sicherheiten von maximal 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme f374hren. Dies belaste den Auftragnehmer im Hinblick auf den vereinbarten Sicherungszweck, der nicht nur Erf374llungs- und Gew344hr-leistungsanspr374che, sondern auch 334berzahlungen und Schadensersatzanspr374-che umfasse, nicht unangemessen. 16 Die der Vertragserf374llungsb374rgschaft zu Grunde liegende Sicherungsab-rede sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die Auftragnehmerin deren Abl366-sung nicht mit zumutbaren Mitteln bewirken k366nne und auf sie ein unangemes-sener Druck ausge374bt worden sei, unberechtigte oder vom Rechtsgrund unkla-re Forderungen der Kl344gerin zu akzeptieren. 17 - 8 - II. 18 Die Zwischenfeststellungsklage nach 247 256 Abs. 2 ZPO ist zul344ssig. 19 Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage kann gem344337 247 256 Abs. 2 ZPO nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverh344ltnisses sein. Damit sind die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechts-beziehungen von Personen zu Personen oder von Personen zu Sachen ge-meint. Nicht zul344ssig sind nach der in der h366chstrichterlichen Rechtsprechung gefestigten Auffassung hingegen Feststellungen zur Kl344rung einzelner Vorfra-gen oder Elemente eines Rechtsverh344ltnisses oder zur Kl344rung der Berech-nungsgrundlagen eines Anspruchs oder einer Leistungspflicht ( BGH , Urteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 36/74, BGHZ 68, 332; Urteil vom 3. M344rz 1982 - VIII ZR 10/81, NJW 1982, 1878, 1879; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 174/03, BauR 2005, 588 = NZBau 2005, 163 = ZfBR 2005, 260). Hier hat die Kl344gerin auf Feststellung angetragen, dass vertragliche Sicherungsab-reden zwischen ihr und der Auftragnehmerin aus dem Bauvertrag vom 11. Juli 2002 wirksam seien. Das ber374hrt die Berechtigung der Kl344gerin, die ihr von der Auftragnehmerin gestellte Vertragserf374llungsb374rgschaft ihrem Siche-rungszweck entsprechend verwenden zu d374rfen und damit ihr Rechtsverh344ltnis zur Auftragnehmerin. Dass die Beklagte an diesem Rechtsverh344ltnis nicht beteiligt ist, steht der Erhebung der Zwischenfeststellungsklage nicht entgegen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch ein Drittrechtsverh344ltnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein ( BGH , Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, BGHZ 123, 44 m.w.N.; Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 125 ). Das gilt ebenso f374r die Zwischenfeststel-lungsklage, sofern das zu kl344rende Rechtsverh344ltnis f374r die Entscheidung der 20 - 9 - Hauptsache pr344judiziell ist und die Entscheidung 374ber den Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann ( BGH , Beschluss vom 7. November 1997 - BLw 26/97, WM 1997, 2403). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erf374llt. Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der B374rgschaft w374rde an der von ihr gem344337 247 768 Abs. 1 BGB erhobenen Bereicherungseinrede der Auftragnehme-rin (247 821 BGB) scheitern, wenn die Sicherungsabrede im Bauvertrag unwirk-sam w344re. Wird auf Antrag der Kl344gerin das Gegenteil festgestellt, so folgt dar-aus, dass die Kl344gerin die B374rgschaft mit Rechtsgrund erhalten hat und dass sie insoweit nicht ungerechtfertigt bereichert ist. Die darin begr374ndete Vorgreif-lichkeit des Drittrechtsverh344ltnisses f374r die Entscheidung in der Hauptsache ersetzt zugleich das nach 247 256 Abs. 1 ZPO erforderliche berechtigte Interesse der Kl344gerin an der begehrten Feststellung (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37). Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage ist nur dann zul344ssig, wenn die zu kl344renden Rechtsbeziehungen nicht bereits durch die Entschei-dung in der Hauptsache ersch366pfend geregelt w374rden. Allerdings gen374gt grunds344tzlich schon die blo337e M366glichkeit, dass das inzidenter ohnehin zu kl344-rende Rechtsverh344ltnis zwischen den Parteien noch 374ber den gegenw344rtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37 m.w.N.). Hierzu hat das Berufungs-gericht festgestellt, dass die Kl344gerin mit der Hauptklage mehrere selbst344ndige Anspr374che aus demselben Rechtsverh344ltnis verfolgt. Die Entscheidung dar-374ber, ob diese, vor allem auf M344ngel der Bauleistung und 334berzahlungen ge-st374tzten Anspr374che die Inanspruchnahme der Beklagten aus der von ihr 374ber-nommenen B374rgschaft rechtfertigen, schlie337t nicht aus, dass der Kl344gerin noch andere vom Sicherungszweck der B374rgschaft umfasste Forderungen gegen die Auftragnehmerin aus der in Rede stehenden Vertragsbeziehung zustehen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache sind. Auch 21 - 10 - insoweit k344me es dann auf die Wirksamkeit der Sicherungsabrede an, wor374ber in der Hauptsache nicht rechtskraftf344hig entschieden wird. III. 22 In der Sache hat die Revision Erfolg. Die Zwischenfeststellungsklage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegr374ndet. Die Sicherungs-abrede in Ziffer 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 33.1 ZVB ist unwirksam, weil sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers f374hrt, 247 307 Abs. 1 BGB. 1. Das Klauselwerk in dem von der Kl344gerin gestellten Vertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Auftragnehmer eine Vertragserf374llungsb374rgschaft in H366he von 5 % der Auftragssumme zu stellen hat, die nicht nur Vertragserf374l-lungs- und 334berzahlungsanspr374che, sondern auch Gew344hrleistungsanspr374che absichert. Diese B374rgschaft wird gem344337 Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser An-nahme der Schlusszahlung zur374ckgegeben, wenn der Auftragnehmer vertrags-gem344337 erf374llt, etwaige Anspr374che befriedigt und eine vereinbarte Sicherheit f374r die Gew344hrleistung geleistet hat. Das Klauselwerk erm366glicht es dem Auftrag-geber durch diese Regelung, die Vertragserf374llungsb374rgschaft auch noch l344n-gere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit 374ber noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar 374ber Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der ma337geblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserf374llungs-b374rgschaft solange zur374ckzubehalten, bis die H366he der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu 23 - 11 - diesem Zeitpunkt entstandene Gew344hrleistungsanspr374che 374ber die Vertragser-f374llungsb374rgschaft mitgesichert. 24 Das Berufungsgericht ist allerdings der Auffassung, dass die Vertragser-f374llungsb374rgschaft gem344337 Ziffer 6.1 BVB auch dann bereits nach Vorlage der Schlussrechnung und Erf374llung aller bis dahin erhobenen Anspr374che zur374ckzu-geben sei, wenn der Auftragnehmer keinen Gebrauch von der dort ab diesem Zeitpunkt einger344umten M366glichkeit mache, die Vertragserf374llungsb374rgschaft in eine Gew344hrleistungsb374rgschaft umzuwandeln. Die dem entgegenstehende Abrede in Nr. 34.6 ZVB sei nicht anwendbar. Aus der Einleitung in Ziffer 6 und Ziffer 6.1 BVB ergebe sich, dass f374r B374rgschaften Nr. 34 ZVB und ab einer Auf-tragssumme von 374ber 50.000 200 die Regelung in Ziffer 6.1 BVB gelte. Weil die Auftragssumme hier mehr als 50.000 200 betrage, werde die Regelung in Nr. 34.6 ZVB durch diejenige in Ziffer 6.1 BVB verdr344ngt. Das ist unzutreffend. Der Senat kann die Auslegung selbst vornehmen, weil die Klausel nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f.). Die Ausle-gung der ma337gebenden Vertragsklauseln ergibt zweifelsfrei, dass die Regelun-gen in Nr. 34 ZVB alle nach dem Vertrag vorgesehenen B374rgschaften betreffen, die nach Ziffer 6 BVB im 334brigen 374berhaupt nur bei Vertr344gen mit einer Auf-tragssumme von mindestens 50.000 200 zu stellen sind. Ziffer 6 BVB verh344lt sich 374ber Inhalt und Umfang der ausbedungenen Sicherheiten; soweit danach die Stellung von B374rgschaften vorgesehen ist, regelt Nr. 34 ZVB deren Ausgestal-tung. Dazu geh366rt, wie sich aus Nr. 34.6 bis Nr. 34.9 ZVB ergibt, auch die Be-stimmung der Zeitpunkte, in denen die nach Ziffer 6.1 BVB vorgesehenen B374rgschaftsurkunden zur374ckgegeben werden m374ssen. Es ist nichts daf374r er-sichtlich, dass die Vertragsparteien diesen Regelungszusammenhang auf Ver-tr344ge mit einer Auftragssumme von weniger als 50.000 200 haben beschr344nken 25 - 12 - wollen. Aus dem Regelungsgehalt der Klauseln in Ziffer 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB folgt nichts anderes. Sie betreffen unterschiedliche Ankn374pfungspunkte f374r die Beendigung der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserf374llungsb374rg-schaft und stehen in der Weise nebeneinander, dass die B374rgschaft fr374hestens nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zur374ckgegeben werden muss, wenn sie nicht gem344337 Ziffer 6.1 BVB zuvor in eine Gew344hrleistungsb374rg-schaft umgewandelt wurde. 2. Das Klauselwerk f374hrt nach der zutreffenden Auslegung zu einer un-angemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er f374r einen Zeitraum 374ber die Abnahme hinaus wegen Gew344hrleistungsanspr374chen eine Sicherheit von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gerechtfertigt. 26 a) In H366he von 5 % der Auftragssumme muss der Auftragnehmer gem344337 Ziffer 6.1 BVB die Vertragserf374llungsb374rgschaft stellen. In H366he von weiteren 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme erfolgt ein Sicherheitseinbehalt gem344337 Ziffer 6.2 BVB. Der Auftragnehmer ist zwar gem344337 Ziffer 6.2 Satz 2 BVB berechtigt, den Sicherheitseinbehalt mit einer Gew344hrleistungsb374rgschaft abzu-l366sen. Das kann nach Vorlage der Schlussrechnung und Erf374llung aller bis da-hin erhobenen Anspr374che durch die nach Ziffer 6.1 BVB erm366glichte Umwand-lung der Vertragserf374llungsb374rgschaft in eine Gew344hrleistungsb374rgschaft in H366he von 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme geschehen. Diese M366g-lichkeit hat aber bei der Bewertung, f374r welchen Zeitraum der Auftragnehmer eine Sicherheit von 10 % zu stellen hat, unber374cksichtigt zu bleiben. Denn sie ist f374r den Auftragnehmer unangemessen belastend und deshalb f374r ihn nicht zumutbar. Er kann die Reduzierung der Sicherheit auf 5 % nur dadurch errei-chen, dass er eine B374rgschaft auf erstes Anfordern stellt. Auf diese Weise wird er nach dem Klauselwerk gezwungen, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auf- 27 - 13 - traggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidit344t einzur344umen. Das belastet ihn unangemessen, denn der Auftragnehmer hat ein sch374tzenswertes Interesse daran, den ihm nach der Abnahme zustehenden Werklohn bis zur Kl344rung etwaiger Anspr374che des Auftraggebers liquide zu er-halten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671 m.w.N.), w344hrend das Siche-rungsinteresse des Auftraggebers ausreichend mit einer Sicherung durch einfa-che selbstschuldnerische B374rgschaft gewahrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. No-vember 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = NZBau 2004, 323 = ZfBR 2004, 372). Eine Klausel, die die Abl366sung eines Gew344hrleistungseinbehalts durch eine B374rg-schaft auf erstes Anfordern vorsieht, kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische B374rgschaft abzul366sen (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 8. M344rz 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.; Vers344umnisurteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249 m.w.N.). Hat danach die im Klauselwerk der Kl344gerin vorgese-hene M366glichkeit, die Vertragserf374llungsb374rgschaft abzul366sen, als dem Auftrag-nehmer nicht zumutbar au337er Betracht zu bleiben, kommt es darauf an, ob ihn die Belastung mit einer Sicherheit von 10 % f374r die Zeit bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung unangemessen benachteiligt. b) Das ist der Fall. Der Bundesgerichtshof hat Gew344hrleistungsb374rg-schaften in H366he von 5 % der Auftragssumme bisher nicht beanstandet. Er hat auch eine Vereinbarung als noch wirksam angesehen, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserf374llungs- und Gew344hrleistungsb374rgschaft von 6 % vorgesehen hat, mit der gleichzeitig 334berzahlungs- und Gew344hrleistungsan- 28 - 14 - spr374che abgesichert worden sind (BGH, Urteil vom 25. M344rz 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). Eine Sicherheit von insgesamt 10 % 374bersteigt jedoch das unter Ber374cksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemes-sene Ma337. In 247 14 Nr. 2 VOB/A a.F. bzw. 247 9 Abs. 7 VOB/A n.F. ist vorgesehen, dass die Sicherheit f374r M344ngelanspr374che 3 % der Abrechnungssumme nicht 374berschreiten soll. Diese Regelung ist auf entsprechende Erfahrungswerte zu-r374ckzuf374hren, nach denen eine Sicherheit in dieser H366he im Allgemeinen als angemessen und ausreichend und somit im Normalfall f374r Vertr344ge mit der 366f-fentlichen Hand als gewerbe374blich angesehen werden kann (Joussen in: Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., VOB Teil A, 247 9 Rn. 91). In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich eine Gew344hrleistungsb374rgschaft von h366chstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese H366he der Sicherheit tr344gt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftragge-bers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserf374llungsphase. Sie nimmt vor allem R374cksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit R374cksicht darauf, dass er den Vertrag erf374llt hat, und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen k366nnen, gering zu halten ist. Dazu z344hlt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich h366here Siche-rung 374ber einen Zeitraum weit 374ber die Abnahme hinaus ist nicht mehr hin-nehmbar. Der Umstand, dass auch 334berzahlungsanspr374che abgesichert sind, f374hrt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es mag zwar ein Interesse des Auf-traggebers erkennbar sein, auch nach der Abnahme 334berzahlungsanspr374che abzusichern. Ein sch374tzenswertes Interesse an einer Sicherung in der vorgese-henen H366he ist jedoch nicht gegeben. Dabei muss ber374cksichtigt werden, dass Abschlagszahlungen ohnehin nur auf jeweils nachgewiesene vertragsgem344337e Leistungen gew344hrt werden, 247 16 Nr. 1 VOB/B a.F., 247 16 Abs. 1 VOB/B n.F., - 15 - und es der Auftraggeber durch eine entsprechende Pr374fung selbst in der Hand hat, 334berzahlungen weitgehend zu vermeiden (OLG Dresden, Urteil vom 15. Juli 2008 - 12 U 781/08 bei juris Rn. 11). 29 c) Inwieweit Ziffer 6.1 BVB f374r sich genommen wirksam ist, kann dahin-stehen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die be-lastende Wirkung einer f374r sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verst344rkt wer-den, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auf-tragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils f374r sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll. Gleiches gilt unter den genannten Voraussetzungen im Ergebnis auch f374r den Fall, dass die weitere Klausel - wie hier die Regelung unter Ziffer 6.2 BVB - f374r sich genommen bereits unwirksam ist. Denn der Verwender von zwei Sicherungsklauseln, von denen eine nur Bestand haben kann, wenn die andere unwirksam ist, kann sich zur Begr374ndung der Wirksamkeit der erstge-nannten Klausel nicht darauf berufen, dass letztgenannte, ebenfalls von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam ist (vgl. BGH, Ur-teil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = ZfBR 2011, 241). d) Die Klausel kann nicht aufrechterhalten werden, soweit sie Vertragser-f374llungsanspr374che sichert. Das scheitert schon an der Formulierung, wonach gem344337 Nr. 33.1 ZVB s344mtliche Anspr374che aus dem Vertrag abgesichert sind. Die folgende Aufz344hlung der Anspr374che ist rein deklaratorisch. 30 - 16 - IV. 31 Die Kostenentscheidung ergeht gem344337 247 97 Abs. 1, 247 101 ZPO. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 04.08.2009 - 15 O 368/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 19.10.2010 - 10 U 97/09 -
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