BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 179/13 vom 24. März 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke , die Richter Pauge, Stöhr, Offenloch und die Ric h- ter in Dr. Oehl er beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 4 wird als u n- zulässig verworfen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 1 bis 3 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. März 2013 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entsche i- dung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 und 6 - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten zu 1 bis 3 erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und E ntscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde - mit Ausnahme der außergerichtl i- chen Kosten des Beklagten zu 4, die dieser zu tragen hat - , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. - 3 - Gründe: I. 1. Der Kläger nimmt - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren noch von Interesse - die Beklagten zu 1 und 2 auf Zahlung von rund 4,5 Mio. Schadensersatz und den Beklagten zu 3 auf Feststellung einer entsp rechenden Schadensersatzforderung zur Tabelle wegen Submissionsbetrugs bei der E r- richtung der Kläranlage "S . See" in R . in Anspruch. Hinsichtlich des Beklagten zu 4 ist der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erk lärt worden. Die Beklagte zu 1 wurde - unter anderer Firmierung - am 10. Mai 1991 vom Rechtsvorgänger des Klägers mit der Planung der Kläranlage "S . See" beauftragt. Der Beklagte zu 2 war damals Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 3 ist Konkursverwalter über das Vermögen der früheren S t. - GmbH & Co. KG (nachfolgend: Fa. St . ). Der Bekla g- te zu 4 war Geschäftsführer der Komplementärin der Fa. St . , welche die Kläranlage im A uftrag des Rechtsvorgängers des Klägers errichtete. Dem am 1. November 1991 zu einem Pauschalpreis von netto 21,35 Mio. DM erteilten Auftrag war eine beschränkte Ausschreibung vorangegangen. Der Kläger behauptet insbesondere, es sei eine lediglich vorget äuschte beschränkte Ausschreibung durchgeführt worden . A uf Weisung des Beklagten zu 4 seien im Büro der Fa. St . für die pro forma neben der Fa. St . beteiligten drei weiteren Unternehmen Leistungsverzeichnisse mit einem h öheren Endpreis ausgefüllt worden, welche der Zeuge T . a b- sprachegemäß den zwei weiteren beteiligten Unternehmen, welche dann ta t- sächlich ein Angebot abgegeben haben, persönlich zur Unterschrift und zur A n- fertigung eines Begleitschreibens vorbeigebrach t habe. Der Submissionsvo r- 1 2 3 - 4 - schlag sei anschließend aus dem Büro der Fa. St . über die B e- klagten zu 1 und 2 an den Rechtsvorgänger des Klägers weitergeleitet worden. Durch die Machenschaften der Beklagten sei es zu einem weit überhöhten G e- samtpreis gekommen. Die Beklagten behaupten unter anderem, dass es an einem Schaden fehle, da die Kläranlage zu einem deutlich niedrigeren Preis pro Einwohne r- gleichwert gebaut worden sei als vergleichbare Anlagen. 2. Das Landgericht hat die Klage abg ewiesen, da der hypothetische Wettbewerbspreis bei keiner Art der Kostenermittlung (nach Kostenkennwerten, nach Leistungsverzeichnis und nach Selbstkosten) unter dem submittierten Preis liege. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht in Abänd e- rung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagten zu 1 und 2 zum Schadense r- satz in Höhe von ca. entsprechenden Forderung aus unerlaubter Handlung zur Tabelle verurteilt. Nach der Kostenentscheidung ha ben die Beklagten zu 1 bis 4 gesamtschuldn e- risch 1/3 der Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der erstinstanzlichen a u- ßergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten zu 5 und 6 zu tragen. Das Berufungsgericht ist dabei von einem von den Beklagten zu 2 un d 4 als Org a- nen der Beklagten zu 1 und der Fa. St . gemeinschaftlich bega n- genen Submissionsbetrug ausgegangen. Den Schaden hat es als Differenz zwischen dem submittierten Preis (21,35 Mio. DM netto) und einem hypothet i- schen Wettbewerbsp geschätzt. 4 5 - 5 - II. 1. Die Beschwerde des Beklagten zu 4 ist nicht statthaft. Auch wenn wie im Streitfall eine Entscheidung nach § 91a ZPO als Teil einer Kostenmischen t- scheidung im Rahmen eines - auc h gegen weitere Beklagte in der Hauptsache ergangenen - Urteils getroffen wurde, ist hiergegen nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 91a Abs. 2 ZPO eröffnet, nicht jedoch das Hauptsacherechtsmittel (BGH, Beschluss vom 19. März 2013 - VIII Z B 45/12, NJW 2013, 2361 Rn. 18 ff. mwN) bzw. eine auf dessen Zulassung abzielende Nichtzulassungsbeschwerde. Der von dem Beklagten zu 4 erhobene Rechtsbehelf kann allerdings auch nicht als sofortige Beschwerde (§ 567 ZPO) oder als Rechtsbeschwerde (574 Z PO) gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts aufgefasst werden. Zwar gilt im Verfahrensrecht der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame umzudeuten ist (analog § 140 BGB), wenn deren Voraussetzungen eingehal ten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (Senatsbeschluss vom 1. Juli 2013 - VI ZB 18/12, NJW 2013, 3181 Rn. 25 mwN). Eine sofortige Beschwerde gegen eine auf § 91a ZPO ber uhende Entscheidung eines Oberlandesgerichts wäre aber ebenfalls unstatthaft (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 - II ZR 56/04, NJW - RR 2006, 566 Rn. 7; § 567 Abs. 1 ZPO). Eine Rechtsbeschwerde wiederum wurde weder vom Berufungsgericht zugelassen noch ist der en Statthaftigkeit im Gesetz au s- drücklich bestimmt (§ 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2. Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg und führt g e- mäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Z u- rückverweisung des Rechtsstreits an d as Berufungsgericht. 6 7 8 - 6 - a) Allerdings fehlt es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde selbst ei n- räumt - , am Vorliegen eines Zulassungsgrundes i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, soweit das Berufungsgericht die Zeugenaussagen bewertet und sich d a- von überzeugt hat, dass der Zeuge T . im Auftrag des Beklagten zu 4 Scheinangebote von Konkurrenzfirmen eingeholt , dass der Beklagte zu 2 von der manipulierten Ausschreibung , insbesondere der Submissionsabsprache , gewuss t und sich hieran beteiligt hat , und dass mit Wiss en des Beklagten zu 2 nicht nur die wesentliche Planung, sondern auch der (Blanko - )Vergabe - vorschlag von der Fa. St . erstellt worden ist , um die Ausschre i- bung zu ihrem Vorteil zu manipulieren . b) Das Berufungsgericht hat jedoch de n Anspruch der Beklagten zu 1 bis 3 auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es erheblichen Sachvortrag der Beklagten zur Frage des Vorliegens eines Schadens und der Schadenshöhe nicht berücksichtigt ha t. aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Ge richt dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entg e- gengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen im Ei n- zelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 65, 293, 295 f. mwN; BVerfGE 70, 288, 293; BVerfGE 86, 133, 146; vgl. auch BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300 f. mwN). Geht das Gericht 9 10 11 - 7 - auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgrü n- den nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schli e- ßen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder abe r offensichtlich unsubstantiiert war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 27. Juni 2007 - X ZB 6/05, BGHZ 173, 47 Rn. 31, und - X ZB 15/05, BGHZ 173, 40 Rn. 8; ebenso bereits BVerfGE 86, 133, 146 mwN). bb) So verhält es sich im Streitfall. (1) Da s Berufungsgericht hat zum einen das Vorbringen der Beklagten übergangen, dass der hypothetische Wettbewerbspreis über 21,3 5 Mio. DM beträgt. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2012 haben die Beklagten zu 3 und 4 ausführlich und unter Beantragung einer erneute n Anhörung des Sachverstä n- digen vorgetragen, dass zur Ermittlung des hypothetischen Wettbewerbspreises nicht ein "Marktpreis" der Kläranlage von 18,15 Mio. DM herangezogen werden könne, sondern dass dieser Preis vielmehr - schon nach den Ausführungen des g erichtlichen Sachverständigen - über 21,3 5 Mio. DM liege. Dennoch hat das Berufungsgericht der Schadensermittlung als maßgebliche Größe einen vom Sachverständigen nach Leistungsverzeichnis ermittelten "Baupreis" von 18,15 Mio. DM zugrunde gelegt. Zwar haben nur die Beklagten zu 3 und 4 den vorstehend genannten Vortrag gehalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch in der Regel davon auszugehen, dass von einem Streitgenossen geltend g e- machte Angriffs - oder Verteidigungsmittel für al le Streitgenossen vorgetragen sind, soweit sie alle angehen und die Übrigen nicht selbst eine Erklärung abg e- ben (BGH, Urteil vom 29. März 1961 - V ZR 171/59, LM ZPO § 61 Nr. 1; vgl. auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 61 Rn. 3, und Stein/Jonas/Bork, 12 13 14 - 8 - ZPO, 23. Aufl., § 61 Rn. 9). In eine gegenteilige Richtung deutende Anhalt s- punkte sind hier nicht ersichtlich. Obwohl der Vortrag der Beklagten damit die für das Verfahren zentrale Frage der Schadensentstehung und höhe sowie explizit den vom Berufung s- g ericht herangezogenen Wert betrof fen hat, hat sich dieses mit den entspr e- chenden Einwänden der Beklagtenseite überhaupt nicht auseinandergesetzt. (2) Zum anderen hat das Berufungsgericht das Beklagtenvorbringen nicht zur Kenntnis genommen, dass die sog. Baustellenergebnislisten nicht aussagekräftig genug seien, um hieraus Rückschlüsse auf den hypothetischen Wettbewerbspreis zu ziehen. In der Berufungserwiderung vom 28. November 2011 haben die Beklagten zu 3 und 4 auf Ausführungen des Sachverständigen in dessen Anhörung am 31. März 2009 Bezug genommen. Dort hatte dieser angegeben, dass ohne eine detaillierte Aufschlüsselung sämtlicher Kosten ke i- ne Rückschlüsse von den Listen auf den hypothetischen Wettbewerbspreis möglich sind. Eine Partei macht sich be i einer Beweisaufnahme zutage tretende ihr günstige Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 14. Januar 2014 - VI ZR 340/13, VersR 2014, 632 Rn. 11 mwN). Davon kann hinsichtlich der Beklagten zu 1 bis 3 - erst recht b e- züglich des Beklagten zu 3, der ausdrücklich auf die Beweisaufnahme Bezug genommen hat - ausgegangen werden. Denn die Ausführungen des Sachve r- ständigen zur mangelnden Aussagekraft der Baustellenergebnislisten waren ihnen günstig. Dennoch ha t das Berufungsgericht aus den fortgeführten Ba u- stellenlisten zumindest ein Indiz für einen durch den Submissionsbetrug erzie l- ten Mehrerlös in Höhe von mindestens 15 % des submittierten Betrages abg e- leitet, ohne sich mit den seiner Sichtweise widersprechen den Ausführungen des Sachverständigen auseinanderzusetzen. 15 16 17 - 9 - Die Frage, ob sich aus den Baustellenergebnislisten folgern lässt, dass die Fa. St . einen (erheblichen) Gewinn erzielt hat, betrifft einen für das Verfahren zentralen Punk t. Schließlich ist das Vorhandensein eines so l- chen Gewinns ein starkes Indiz für einen gegenüber dem hypothetischen Wet t- bewerbspreis überhöhten Submissionspreis. Nicht zuletzt deshalb haben sich sowohl Land - als auch Berufungsgericht - allerdings ohne den vorgenannten Gesichtspunkt zu beachten - mit dieser Thematik auseinandergesetzt. cc) Die Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Sachvortrags de r Beklagten zu einer anderen Beurteilung g e- langt wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 230/12, VersR 2014, 586 Rn. 7 mwN). c) Die übrigen Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat ge - 18 19 20 - 10 - prüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Galke Richter am Bundesgerichtshof Stöhr Pauge ist mit Ablauf des 31. März 2015 in den Ruhestand getreten und daher verhindert, seine Unterschrift beizufügen Galke Offenloch Oehler Vorin stanzen: LG Halle, Entscheidung vom 01.07.2011 - 3 O 385/96 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.03.2013 - 5 U 153/11 -
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