BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 180/03 Verkündet am: 14. Oktober 2004 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §§ 139 Abs. 2, 531 Abs. 2 Nr. 2 Ein Sachvortrag kann in der Berufungsinstanz nicht zurückgewiesen werden, wenn das erstinstanzliche Gericht aufgrund eines unvollständigen gerichtlichen Hinweises den Eindruck erweckt hat, weiteres Vorbringen sei nicht erforderlich. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 180/03 - OLG München LG Augsburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision des Streithelfers des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 9. April 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger verlangt restliche Vergütung von 78.969,49 für eine Brand-schadenssanierung bei einem Objekt des Beklagten. Der Beklagte hat in erster Instanz die Beauftragung des Klägers bestrit-ten und geltend gemacht, die Abrechnung sei überhöht. Er habe nur ein deut-lich niedrigeres Angebot erhalten, allenfalls könne danach abgerechnet werden. Soweit der Kläger in der Klageschrift die angeblich erbrachten Leistungen in einem anderen, nicht erhaltenen Angebot aufgelistet habe, würden diese selbst, wie auch die Angemessenheit der dort aufgeführten Einzelsummen, bestritten. - 3 - Außerdem hat der Beklagte Mängel gerügt und sich insoweit die Aufrechnung vorbehalten. Das Landgericht hat den Beklagten in der Terminsverfügung auf folgen-des hingewiesen: "Soweit der Beklagte wegen der nicht fachgerechten Sanie-rung sich Schäden berühmt, mögen diese beziffert und unter Beweis gestellt werden." Im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. August 2002 hat der Be-klagte, auf eine in der mündlichen Verhandlung geäußerte Bitte bezugneh-mend, um einen Hinweis gebeten, falls das Bestreiten der einzelnen Leistungen nicht ausreichend sei. Da ein Hinweis bisher nicht erteilt sei, werde davon aus-gegangen, daß der bisherige Vortrag ausreiche. In dem daraufhin ergangenen, klagezusprechenden Urteil hat das Land-gericht das Bestreiten der Rechnungshöhe als unsubstantiiert zurückgewiesen, auch weil es im Widerspruch zu dem Abrechnungsverhalten gegenüber der Brandversicherung stehe. Mit der Berufung hat der Beklagte eine Überraschungsentscheidung ge-rügt und umfangreich zu den einzelnen Positionen vorgetragen. Das Beru-fungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der erstinstanzliche Anwalt des Beklagten als dessen Streithelfer den Klageabweisungsantrag wei-ter. - 4 - Entscheidungsgründe: A. Die Revision ist zulässig. Der Streithelfer ist mit der Einlegung der Nicht-zulassungsbeschwerde dem Rechtsstreit beigetreten. Entgegen der Auffassung des Revisionsbeklagten entspricht der Beitritt den Anforderungen des § 70 Nr. 2 ZPO. Der Streithelfer hat mit seinem Beitritt auf die noch im Berufungsrechts-zug erfolgte Streitverkündung Bezug genommen. Aus dieser und den ihm zu-gestellten Unterlagen ergibt sich eindeutig, daß ihm der Streit als Anwalt wegen eines Regreßanspruches verkündet worden ist. B. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Verfahren der Berufung sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 EGZPO). I. Das Berufungsgericht führt aus, die Klage sei begründet. Das detaillierte Bestreiten der einzelnen Positionen aus dem Angebot des Klägers werde nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückgewiesen. - 5 - II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Vorbringen des Beklagten zu den einzelnen Abrechnungspositionen hätte gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO berücksichtigt werden müssen. Danach sind neue Angriffs- und Ver-teidigungsmittel zuzulassen, wenn sie infolge eines Verfahrensmangels im er-sten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden. Diese Voraussetzungen liegen vor. Das Landgericht hat die Entscheidung unter Verstoß gegen § 139 Abs. 2 ZPO auf einen Gesichtspunkt gestützt, den der Beklagte erkennbar übersehen hat, ohne ihm Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Der Beklagte ist erkennbar und jedenfalls nach der Terminsverfügung des Landgerichts auch zu Recht da-von ausgegangen, daß sein Bestreiten ausreichend war. Denn mit der Termins-verfügung hat das Landgericht nur auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Aufrechnung hingewiesen. Es hat damit den Eindruck erweckt, weitere Beden-ken gegen die Verteidigung bestünden nicht. Daß das pauschale Bestreiten derjenigen Leistungen, die im von der Klägerin vorgelegten Angebot bezeichnet waren, nicht als ausreichend bewertet werde, lag entgegen der von der Klägerin im Revisionsverfahren vertretenen Auffassung nicht auf der Hand. Der Beklagte hat sich auch damit verteidigt, daß er lediglich die Leistungen in Auftrag gege-ben und zu bezahlen habe, die sich aus dem von ihm vorgelegten Angebot er-gäben. In diesem Angebot waren Leistungen detailliert aufgeführt. - 6 - Es besteht kein Zweifel daran, daß der Beklagte nach dem gebotenen Hinweis des Landgerichts darauf, daß auch das Bestreiten der der Werklohn-forderung zugrunde liegenden Behauptungen als unsubstantiiert bewertet wer-de, den Vortrag in der Weise ergänzt hätte, wie es in der Berufungsbegründung geschehen ist. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner
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