BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 180/10 Verkündet am: 28. Juli 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 322 Abs. 1, 5 22 Abs. 2 a) Im Falle der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fällig erwächst in materielle Rechtskraft, dass der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Ve r- handlung gegen den Beklagten keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte (Best ä- tigung von BGH, Urteil vom 6. Oktober 1989 V ZR 263/86, WM 1989, 1897). b) In den Fällen der Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO tritt an die Ste l le des Zeitpunkts der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem das Berufungsgericht Vort rag der Parteien bei seinem Beschluss b e- rücksichtigen musste. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 - VII ZR 180/10 - LG Görlitz AG Görlitz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der B eklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Görlitz vom 28. September 2010 aufgehoben. Die Berufung der Kl ägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Görlitz vom 23. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin macht Ansprüche wegen eines von der Beklagten nicht g e- zahlten Werklohns geltend. Die Beklagte betreibt die Planung und Ausführung von Bauvorhaben. Die Klägerin produziert und montiert Fenster. Die Parteien schlossen im Jahr 2002 einen Vertrag über die Lieferung und Montage von Fenstern nebst Demontage un d Entsorgung der Altfenster. Die Klägerin stellte ihre Arbeiten am 25. November 2002 mit einem Betrag in Höhe von 3.894,22 Nachdem keine Zahlung erfolgte, klagte sie diese Vergütungsforderung nebst 1 2 - 3 - Zinsen seit dem 25. Dezember 2002 ein. Das Amtsgericht wies die Klage durch Urteil vom 31. Ma i 2005 als derzeit nicht fällig ab, weil die von der Klägerin e r- brachte Leistung nicht abgenommen und nicht abnahmefähig sei. Die fehlende Abnahmefähigkeit resultiere aus einem bestehenden Größenunterschied der eingebauten Fensterelemente. Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein. Das Landgericht wies die Klägerin durch Beschluss vom 9. März 2006 darauf hin, dass es beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Es gab den Parteien Gelegenheit, bis zum 13. April 2006 Stellung zu nehmen, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 11. April 2006 tat. Durch Beschluss vom 25. April 2006 wies das Landgericht ihre Berufung zurück. Die Klägerin verlangt nunmehr ihre Vergütung in Höhe von 3.894,22 als "werkvertraglichen Schadensersatz". Daneben be gehrt sie "Ersatz des Zin s- vorteils", der der Beklagten in der Zeit zwischen dem eigentlichen Zahlungste r- min am 2. Dezember 2002 bis zum 21. Januar 2008 zugewachsen sei, in Höhe von 1.150,23 Januar 2008 sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte müsse nach dem Recht s- gedanken der Vorteilsausgleichung den Vorteil, von ihrer eigenen Bestellerin die Bezahlung auch der klägerischen Leistung schon im Jahr 2002 erhalten zu haben, an die Klägerin als Nachunternehmer weitergeben. Die Beklagte sei g e- genüber ihrer Bestellerin gegebenenfalls zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten, falls diese wider Erwarten noch eine Mängelbeseitigung verlange. Auf den von der Beklagten behaupteten Vorbehalt ihrer Bestellerin, die geleistete Zahlung wegen der vorhandenen Mängel jederzeit zurückverlangen zu können, komme es nicht an, weil auch ein solcher Rückford erungsanspruch zum 31. Dezember 2005 verjährt sei. Damit sei das zum Zeitpunk t des amtsgerichtl i- 3 4 - 4 - chen Urteils am 31. Mai 2005 im Vorprozess der Fälligkeit entgegenstehende Hindernis beseitigt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die im Erstprozess fes t- gestellten Mängel nach wie vor nicht beseitigt worden seien. Auf die Berufung der Klägerin ist die Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erf olg. I. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 242 BGB, der darauf gerichtet sei, den der Beklagten zugeflossenen, an die Klägerin nicht weitergegebenen Werklohn in Höhe von 3.894,22 Zinsschaden in Höhe von 1.150,23 entsprechend anwendbar, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 - aufgestellt habe. Die Beklagte habe einen Vorteil erlangt, da sie von ihrer Bestellerin den vollen Werklohn erhalten habe. Es sei angemessen, dass sie der Klägerin den ihr zustehenden Werklohn zahle. Etw a- ige Gewährleistungsansprüche der Bestellerin gegen die Beklagte seien ve r- jährt. Sel bst wenn die Beklagte, wie von ihr behauptet, wirksam auf die Erh e- 5 6 7 - 5 - bung der Verjährungseinrede verzichtet haben sollte, sei der Vorteilsausgleich vorzunehmen. II. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Zutreffend haben die Vorinstanzen die Klage stillschweigend insg e- samt als zulässig angesehen. Der Zahlungsklage in Höhe von 3.894,22 nicht der Einwand entgegen, über denselben Streitgegenstand sei im Vorpr o- zess bereits umfassend entschieden worden (ne bis in idem, vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1985 - V ZR 233/83, BGHZ 93, 287; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor § 322 Rn. 19 m.w.N.). Denn die Klägerin stützt ihre Klage auch auf den neuen Umstand, dass inzwischen etwaige Mängelansprüche der Bestell e- rin der Beklagten verjährt sei en. Jedenfalls in Fällen wie hier, in denen die Kl a- ge im Erstprozess nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen worden ist, führt die Geltendmachung des Eintritts einer neuen Tatsache zur Zulässigkeit der erne u- ten Klage unabhängig davon, ob es sich dabei um e inen neuen Streitgegen - stand handelt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor § 322 Rn. 55, 57 f.). 2. Die Klage ist jedoch unbegründet. a) Soweit die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 3.894,22 Begründung verlangt, diese habe den B etrag bereits endgültig von ihrer Beste l- lerin erhalten, ist sie hieran durch die Rechtskraft der Entscheidung im Vorpr o- zess gehindert. aa) Im Falle der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fä l lig erwächst in materielle Rechtskraft, § 322 Abs. 1 ZPO, dass der Kläger bis 8 9 10 11 12 - 6 - zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess gegen den Beklagten keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1989 V ZR 263/86, WM 1989, 1897 Rn. 17 bei juris). Das hat präjudizielle Wirku n- gen in dem Sinne, dass die im Vorprozess entschiedene Rechtsfolge im nac h- folgenden Prozess einer erneuten rechtlichen Würdigung nicht zugänglich ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1989 - V ZR 263/86, aaO m.w.N.). Soweit ein Kl a- geanspruch rechtskräftig abgewi esen ist, ist es den Parteien versagt, sich in einem zweiten Prozess zu dieser Feststellung in Widerspruch zu setzen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 4). Die Fälligkeit des Anspruchs kann daher im Folgeprozess nur aufgrund von nach dem Ers t- prozess entstandenen neuen Tatsachen angenommen werden (vgl. OLG Brandenburg , OLGR Brandenburg 2001, 274 Rn. 53 bei juris). Maßgebender Stichtag für diese Zäsur ist dabei der Zeitpunkt vor der Entscheidung des Gerichts des Erstprozesses, b is zu dem die Parteien A n- griffs - und Verteidigungsmittel vorbringen können (vgl. MünchKomm - ZPO/ Gottwald, 3. Aufl., § 322 Rn. 139; Musielak/Musielak, ZPO, 8. Aufl., § 322 Rn. 28). Das ist im Zivilprozess grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündl i- chen T atsachenverhandlung. Im schriftlichen Verfahren, § 128 ZPO, tritt an dessen Stelle der vom Gericht bestimmte Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., aaO; Musielak/Musielak , ZPO, 8. Aufl., aaO). En tsprechendes gilt im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO. Auch hier handelt es sich um ein schriftliches Verfahren ohne mündliche Verhandlung (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 522 Rn. 33). In ihm ist jedenfalls der Tatsachenvortrag der Parteien bis zum Ab lauf der nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Frist zu berücksichtigen. Mindestens alle bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Tatsachen sind damit nicht mehr geei g- net, in einem neuen Prozess zur Begründung der Fälligkeit herangezogen we r- den zu können. Der Senat muss an dieser Stelle nicht entscheiden, ob das da r- 13 - 7 - über hinaus auch noch für Umstände bis zum Erlass des die Berufung zurüc k- weisenden Beschlusses gilt, weil auch diese möglicherweise noch vom Ber u- fungsgericht zu berücksichtigen wären. bb) Die Klä gerin beruft sich mit ihrem Vortrag, die Beklagte habe den B e- trag von 3.894,22 ß- lich auf Umstände, die bereits vor dem 13. April 2006 (Fristablauf nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Vorprozess) ents tanden waren. Sie stellt selbst darauf ab, dass ein etwaiger Rückforderungsanspruch hinsichtlich des von der Beste l- lerin im Jahr 2002, möglicherweise unter Vorbehalt, an die Beklagte gezahlten Werklohns Ende 2005 verjährt sei, und meint nur zu Unrecht, dam it sei das der Fälligkeit ihres Anspruchs im Vorprozess bestehende Hindernis nachträglich beseitigt. Richtig ist hieran lediglich, dass grundsätzlich durch die Zahlung der B e- stellerin der Beklagten und, falls die Zahlung unter einem Rückforderungsvo r- beh alt stand, durch eine Verjährung des Rückforde rungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 BGB die Fälligkeit des Werklohnanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 641 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2008 gelte n- den Fassung eingetreten sein kann. Hieran hat sich aber jedenfalls seit dem 1. Januar 2006 nichts geändert. Aufgrund der Entscheidung im Vorprozess, mit der eine solche Fälligkeit mit materieller Rechtskraftwirkung verneint worden ist, ist jedoch im vorliegenden Prozess davon auszugehen, dass die se Fälligkeit gemäß § 641 Abs. 2 BGB nicht eingetreten ist. Unerheblich ist hierfür, dass die Klägerin den Anspruch nunmehr gemäß § 280 BGB und nicht gemäß § 631 Abs. 1 BGB geltend gemacht und das Ber u- fungsgericht ihn entsprechend für begründet erachte t hat. Denn diese offe n- sichtlich fehlerhafte rechtliche Würdigung ändert nichts daran, dass die Klägerin 14 15 16 - 8 - nach wie vor ihren Vergütungsanspruch geltend gemacht hat. So ist ihr Klag e- begehren zu ihren Gunsten zu verstehen, da ihre Klage nur als Werklohn - anspr uch überhaupt Erfolg haben könnte. Die Nichtzahlung eines begründeten Werklohnanspruchs führt zu keinem Schadensersatzanspruch in derselben H ö- he, sondern es verbleibt bei dem fortbestehenden Anspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB. b) Die Behauptung der Klägeri n, Mängelansprüche der Bestellerin gegen die Beklagte seien inzwischen nach Abschluss des Vorprozesses verjährt, kann der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Zwar handelt es sich hierbei um Umstände, die nach Abschluss des Vo r- prozesses entstande n wären und deren Berücksichtigung deshalb nicht die m a- terielle Rechtskraft der dortigen Entscheidung entgegenstände. Es erscheint auch nicht fernliegend, bei der Prüfung des Werklohnanspruchs nach § 631 Abs. 1 BGB eines Nachunternehmers gegen den Hauptunt ernehmer gemäß § 242 BGB zu berücksichtigen, dass der Hauptunternehmer trotz Vorliegens von Mängeln keinen Mängelansprüchen seines Bestellers mehr ausgesetzt sein kann. Denkbar ist in diesem Zusammenhang etwa, dass ein solcher Umstand der Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts des Hauptunterne h- mers gegenüber seinem N achunternehmer gemäß § 641 Abs. 3 BGB entg e- genstehen könnte. Ob und unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen der Grundsatz von Treu und Glaub en eine weitergehende als in § 641 BGB ausdrücklich geregelte Durchsetzbarkeit des Vergütungsanspruchs des Nachunternehmers herbeiz u- führen vermag, kann jedoch offen bleiben. Denn in jedem Fall käme das, jede n- falls in einem Altfall wie dem vorliegenden, nur in Betracht, wenn der Hauptu n- ternehmer seinerseits außerdem seinen Werklohn endgültig von seinem Beste l- 17 18 19 - 9 - ler erhalten hätte und damit auch die Voraussetzungen des § 641 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung erfüllt wären. Gerade das Gegenteil muss jedoch aufgrund der materiellen Rechtskraftwirkung der Entscheidung des Vorprozesses hier zugrunde gelegt werden (vgl. oben unter a). c) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf "Ersatz eines Zinsvorteils", der der Beklagten zugewachsen ist. Hierfür ist schon keine Anspruchsgrundl a- ge ersichtlich. Er wäre außerdem auch nach Auffassung der Klägerin nur geg e- ben, wenn die Beklagte seit dem 2. Dezember 2002 zur Zahlung der 3.894,22 verpflichtet gewesen wäre, was, wie dargelegt, nicht der Fa ll ist. d) Mangels einer bestehenden Hauptforderung sind auch die geltend gemachten Nebenforderungen unbegründet. 20 21 - 10 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG Görl itz, Entscheidung vom 23.10.2009 - 5 C 283/09 - LG Görlitz, Entscheidung vom 28.09.2010 - 2 S 97/09 - 22
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