BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 180/10 Verkündet am: 20. Juli 2011 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbea m t er der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO §§ 19a Abs. 2, 67 Abs. 3 Nr. 3; AGBG § 9 Bk (BGB § 307 n.F . Bk) 1. Der nach § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO vorleistende Berufshaftpflichtversicherer kann seine Aufwendungen im Falle wissentlicher Pflichtverletzung des Notars g e- mäß § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO nur vom Vertrauensschadenversicherer, jedoch nicht von der No tarkammer ersetzt verlangen. 2. Die in § 4 Ziff. 2 der Bedingungen der Vertrauensschadenversicherungsve r träge der Notarkammern für die Geltendmachung von Schäden bestimmte Ausschlus s- frist von vier Jahren ist wirksam. Der Versicherer kann sich auf die Fris tversäu m- nis jedoch nicht berufen, wenn diese unverschuldet ist. BGH, Urteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der IV. Zivilsen at des Bundesgerichtshofes hat durch d ie Vorsi t- zende Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhan d lung vom 20 . Juli 2011 für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen d as Urteil des Oberla n- desgerichts Frankfurt am Main 4. Zivilsenat vom 14. Juli 2010 wird z u rückgewiesen. A uf die Revision der Beklagten zu 1 und 2 wird das U r teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachte il erkannt worden ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revision sverfahrens , an das Berufungsgericht z u- rückve r wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, die als ehemalig e r Berufshaftpflichtversicherer des Notars W . wegen einer wissentliche n Pflichtverletzung des Notars eine Leistung an die Geschädigte erbracht hat, verlangt von der Beklag ten zu 1 als Notarkammer und von der Beklagten zu 2 als Ve r- 1 - 3 - trauenssc hadenversicherer die Erstattung des gezahlten Betrages nebst Zinsen ab dem Zeitpunkt ihrer Leistung an die Geschädigte, von der B e- klagten zu 1 hilfsweise treuhänderische Einziehung und Auske h rung. In dem zwischen den beiden Beklagten geschlossenen Ver tra u- ensschaden - V ersicherungsvertrag (im Folgenden: AVB) finden sich die folgenden Reg e lungen: " § 1 VI. Eine Leistung erfolgt nur, wenn und soweit der Schaden nicht auf andere Weise gedeckt ist. Eine anderweitige Deckung besteht insbesondere, wenn und sowe it durc h- setzbare Ansprüche gegen die Vertrauensperson oder Dritte oder Mittel aus Versicherungsleistungen zur Verf ü- gung st e § 4 Ausschlüsse Eine Versicherungsleistung ist ausgeschlossen aufgrund von Schäden, 1. ) 2. die später als vier Jahre nach ihrer Verursachung dem Versicherer gemeldet werden; ist ein bestimmter Einze l- schaden oder Teilbetrag eines Schadens durch mehrere vorsätzliche unerlaubte Handlungen der Vertrauenspe r- son verursacht worden, so beginnt der Lauf der Nachha f- tungsfrist mit der letzten für diesen Einzelschaden oder Teilbetrag eines Schadens ursächlichen, vorsätzlichen unerlaubten Handlung. Hat eine Vertrauensperson einen Schaden in mehreren Teilbeträgen verursacht so ist nur der innerhalb der Nachhaftungsfrist verursachte Sc h a- denteilbetrag g e deckt, " 2 - 4 - Der Notar wurde von einer Bank wegen einer im Jahr 2001 erfol g- ten Verletzung von Treuhandweisungen bei Abwicklung eines Grun d- stücksgeschäfts auf Schaden s ersatz in Anspruch genommen. Den Sch a- den meldete die Geschädigte erstmals mit an die Beklagte zu 1 gericht e- tem Anwal ts schreiben vom 12. April 2006 . Nach rechtskräftiger Verurte i- lung des Notars zur Zah lung von 89.944,92 Geschädigte die Schaden s ersatzforderung gegenüber der Klägerin ge l- tend, die den Betrag am 30. Oktober 2008 an sie auskehrte. Zuvor war im erfolglosen Deckungsprozess des Notars gegen die Klägerin festg e- stellt worden, dass der Scha den durch eine wissentliche Pflichtverle t- zung verursacht worden war. Der Vertrauensschaden fonds der Nota r- kammern ( heute : " Notarversiche rungsfonds" ) lehnte eine Erstattung der Vorleistung mit Schreiben vom 27. März 2009 unter Verweis auf die Ve r- säumung der Vierj ahresfrist für die Schadenmeldung und auf die Pflicht zur vorrangigen Inanspruchnahme des N o tars ab. Die Klägerin meint, die Beklagten seien gesamtschuldn e risch nach § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO zur Erstattung ihrer Aufwendungen in Höhe des an die Ge schädigte gezahlten Betrages verpflichtet. Die Beklagten berufen sich auf die Ausschlussfrist in § 4 Ziff. 2 AVB und die Subsidiar i- tätskla u sel in § 1 VI AVB. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewi e- sen, die Klage gegen die Beklagte zu 1 hingegen im Hauptantrag übe r- wiegend als begründet angesehen. Auf die Berufung der Klägerin un d der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 2 zur E r- stattung von 89.944,92 ebst Zinsen und die Beklagte zu 1 auf den Hilfsantrag der Klägerin zur Einziehung und Auskehrung der Versich e- rungsleistung ve r urteilt. 3 4 5 - 5 - Hiergegen richten sich die Revision der Klägerin, die eine weite r- gehende Verurteilung der Beklagten zu 1) erreiche n will, und die Revis i- on der be i den Beklagten. Entscheidungsgründe: A . Das Berufungsgericht hat den Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO gestützt. Dass zwischen Pflichtve r- letzung und Schadenmeldung mehr als vier Jahre lägen, ste he dem A n- spruch nicht entgegen. D ie Ausschlussfrist in § 4 Ziff. 2 AVB gefährde den Zweck des Vertrauensschaden - V ersicherungsvertrag e s und sei d a- her nach § 307 Abs. 2 Nr . 2 BGB unwirksam. Da Schäden aufgrund not a- rieller Pflichtverletzungen häufig erst Jahre nach der Verursachung b e- merkt würden, sei die Ausschlussklausel mit dem Pflichtversicherung s- gebot des § 67 Abs. 3 Nr . 3 BNotO , das eine Schadloshaltung des G e- schädigten bei wissentlicher Pflichtverletzung gewährleisten solle, nicht verei n bar. Hi ngegen sei die Beklagte zu 1 nicht zum Aufwendungsersatz aus § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO verpflichtet, da sich der Anspruch allein g e- gen den Vertrauensschadenversicherer richte. Auch ein Amtshaftung s- anspruch stehe der Klägerin gege n die Beklagte zu 1 nicht z u. Z war h a- be die Beklagte zu 1 im Hinblic k auf die Ausschlussfrist des § 4 Ziff. 2 AVB gegen ihre Versicherungspflicht aus § 67 Abs. 3 Nr . 3 BNotO ve r- stoßen . Wegen der Unwirksamkeit der Ausschlussklausel habe diese Amt s pflichtverletzung jedoch nicht zu ein em Schaden der Geschädigten geführt . Lediglich der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf tre u- 6 7 8 - 6 - händerische Einziehung und Auskehrung der Entschädigung stehe der Klägerin zu, da der Anspruch der Geschädigten aus dem gesetzlichen Treuhandverhältnis gemäß § 19a Abs. 2 Satz 3 BNotO auf die Klägerin überg e gangen sei. B . Diese Ausführungen halten nur teilweise der rechtlichen Übe r- prüfung stand. I. Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg. Der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Zahlungsanspruc h gegen die Beklagte zu 1 steht der Kl ä gerin nicht zu. 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1 kein en Aufwendungsersatzanspruch aus § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO habe , ist nicht zu beanstanden . a) Die Frag e, gegen wen sich der Aufwendungsersatzanspruch nach § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO richtet, ist streitig. Nach einer Ansicht richtet sich der Anspruch nach dem Sinn der Aufwendungsersatzreg e- lung nur gegen den Vertrauensschadenversicherer, da der Berufshaf t- pfli chtversicherer nur im Verhältnis zu diesem nach § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO eintrittspflichtig sei (Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 6. Aufl. § 19a Rn. 59). Nach anderer Auffassung zählt auch die Notarkammer zu den Aufwendungsersatzpflichtigen un d kann vom B e- rufshaftpflichtversicherer insbesondere auf erforderliche Abwehrkosten aus dem Haftpflichtprozess in Anspruch genommen werden (Brügge in 9 10 11 12 - 7 - Gräfe/Brügge, Vermögensschaden - H aftpflichtversicherung 2006 A IV Rn. 267 ff.). b) Eine Auslegung nac h Wortlaut, Systematik und Zweck des § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO ergibt, dass der Berufshaftpflichtversicherer hieraus keinen Anspruch gegen die Notarkammer auf Erstattung seiner Reguli e- rungslei s tung herleiten kann. Der Anspruch richtet si ch gegen die " Personen, für deren Ve r- pflichtun gen" der Berufsha ftpflichtversicherer gemäß Satz 2 einzustehen ha t. Die Verwendung des Plurals (" Personen " ) macht zwar deutlich, dass der Gesetzgeber nicht nur an den Vertrauensschadenversicherer g e- dacht hat. Zu Recht weist aber das Berufungsgericht darauf hin, dass j e- denfalls auch der Notar zu den Ver pflichteten i . S . des Satzes 2 zählt, außerdem bei Amtspflichtverletzung des Notariatsverwalters gesam t- schuldnerisch neben diesem auch die Notarkammer (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Daher ergibt sich hieraus kein Argument für eine Aufwendung s- ersatzpflicht der N o tarkammer auch in anderen Fällen . Entscheidend ist, dass § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO auf die Vorlei s- tungspflicht in Satz 2 Bezug nimmt. Hieraus folgt, dass die "Personen" a ufwendungsersatzpflichtig sein sollen, die gegenüber dem Geschädi g- ten schaden s ersatzpflichtig und damit im Verhältnis zum Berufshaf t- pflichtversicherer, den nur eine Vorleistungspflicht trifft, bei wissentlicher Pflichtverletzung vorrangig leistungspflichti g sind. Auch aus dem Recht s- folgenverweis, wonach der Berufshaftpflichtversicherer " wie ein Beau f- tra gter Ersatz seiner Aufwendungen" verlangen kann, ist zu schließen, dass er mit der Regulierungsleistung an den Geschädigten eine Ve r- pflichtung der Anspruchsg egner des Aufwendungse r satzanspruchs erfüllt 13 14 15 - 8 - haben muss. Die Notarkammer ist jedoch - von dem Ausnahmefall des § 61 BNotO abgesehen - gegenüber dem Geschädigten nicht zur " Lei s- tung " von Schaden s ersatz i . S . des § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO verpflic h- tet, sonder n lediglich zur treuhänderischen Einziehung und Auskehrung der Regulierungsleistung ( vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 1990 - IV ZR 213/89, VersR 1991, 299 unter I 4 ). Aus der Formulierung " wie ein Beauftragter " folgt weiter, dass es sich um einen Rechtsf olgenver weis auf § 670 BGB handelt. Es sind daher die Aufwendungen zu ersetzen, die der Berufshaftpflichtversicherer den Umständen nach für notwendig halten durfte. Auch die Erforderlichkeit von Aufwendungen muss sich aber an der Vorleistung i . S . des Satz e s 2, d.h. an der Schadensersat z- zahlung orientieren, nicht an dem Interesse der Notarkammer an einer Befreiung von ihrer Einziehung s pflicht. Für einen gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Notarkammer besteht schließlich kein Bedürfnis. Dem berechtigten Int e- resse des Berufshaftpflichtversicherers an einer Erstattung seiner au f- grund der Vorleistungspflicht getätigten Aufwendungen wird bereits durch Regressansprüche gegen die vorsätzlich handelnde Vertrauen s- person und den Vertrauensschadenvers icherer genügt. Außerdem geht der Anspruch des Geschädigten auf Einziehung und Auskehru ng gegen die Notarkammer nach § 19a Abs. 2 Satz 3 BNotO auf den Berufshaf t- pflichtversicherer über (vgl. Brügge in Gräfe/Brügge aaO Rn. 261). 2. Die Beklagte zu 1 is t nicht unter dem Gesichtspunkt der Amt s- haftung nach § 839 BGB i.V.m . Art. 34 GG wegen Verletzung der Vers i- cherungspflicht aus § 67 Abs. 3 Nr . 3 BNotO zum Schaden s ersatz ve r- pflichtet. D ie Beklagte hat ihre Versicherungspflicht durch die Vereinb a- rung der Au sschlussklausel des § 4 Ziff. 2 AVB nicht verletzt , weil diese 16 17 - 9 - Klausel den Anforderungen des § 67 Abs. 3 Nr . 3 BNotO nicht wide r- spricht (s. dazu im Ei n zelnen unter II . 1 . b ) aa ) ) . II . Die Revisionen der beiden Beklagten führen zur Aufhebung des Be ruf ungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Beru fungsg e- richt, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist . 1. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Verurte i- lung der Beklagte n zu 2 zum Aufwendungsersatz nicht. a) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgega n- gen, dass der Berufshaftpflichtversicherer nach Erfüllung seiner Vorlei s- tungspflicht gemäß § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO den an den Geschädigte n gezahlten Betrag grundsätzlich als " Aufwendungen " i.S. von § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO gegenüber dem Vertrauensschadenversicherer geltend ma chen kann . Anspruchsgegner sind nach dem Wortlaut die " Personen, für deren Verpflichtu n gen" der Berufshaftpflichtversic herer gemäß Satz 2 einzustehen hat, also in erster Linie d er Vertrauensschadenvers i cherer. Nach dem Regelungszusammenhang soll d er Aufwendungsersatza n- spruch den durch den Anspruchsübergang nach Satz 3 gewährleisteten Schutz des vorleistenden Berufshaftpflichtversicherers ergä n zen und ihn von Kosten freistellen, d ie ihm aufgrund seiner Vorleistungspflicht en t- standen sind. Da dem Geschädigten im Regelfall keine direkten Anspr ü- che aus dem Vertrauensschaden - V ersicherungsvertrag zustehen (S e- natsurteil vom 12. Dezember 1990 aaO unter I 3), kann der Berufshaf t- pflichtvers icherer einen Ausgleichsanspruch gegen den Vertrauenssch a- denversicherer nicht auf die Legalzession nach § 19a Abs. 2 Satz 3 18 19 20 - 10 - BNotO stützen. Anspruchsgrundlage für den Ausgleichsanspruch ist d a- her § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO. b) Der Aufwendungsersatzansp ruch setzt jedoch , wie sich bereits aus dem Wortlaut der Regelung ergibt, voraus, dass die Klägerin mit der Leistung eine " Verpflichtung " des Vertrauensschadenversicherers g e- genüber der Geschädigten erfüllt hat. Ob die Beklagte zu 2 aus dem Ve r- trauensschad en - V ersicherungsvertrag zum Schadenausgleich verpflic h- tet war, kann auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgericht s nicht abschließend entschieden werden. a a) Einer Leistungspflicht des Vertrauensschadenversicherers könnte zunächst § 4 Ziff. 2 AVB entgegenstehen, da die Pflichtverletzung des Notars bereits im Jahr 2001 erfolgte, während der Versicherungsfall fr ü hestens mit anwaltlichem Schreiben vom 12. April 20 06 der Beklagten zu 1 gemeldet worden ist. Dementsprechend ist das Berufungsgericht v on einer Verfristung ausgegangen. Entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts ist die Au s schlussfrist wirksam. (1 ) Die Annahme des Berufungsgerichts, dass es sich bei den AVB um vorformulierte Vertragsbedingungen i.S. von § 305 Abs. 1 BGB ha n- dele , ist nicht zu beanstanden . Anwendbar ist allerdings § 1 AGBG , da der gegenständliche Vertrauensschaden - V ersicherungsvertrag vor de m 1. Januar 2002 geschlossen wurde (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Bereits nach dem unstreitigen Sachverhalt handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen i . S . von § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG. Die Beklagten selbst haben unwidersprochen vorgetragen, dass im Jahr 1965 sämtliche Notarkammern in der Bunde s- 21 22 23 24 - 11 - republik Deutschland in den wesentlichen P unkten übereinstimmende Vertrauensschaden - V ersicherungsverträge abgeschlossen haben, in d e- nen von Anfang an Ausschlussfristen ver einbart waren . Spätestens seit 1981 enthielt der Vertrauensscha den - V ersicherungsvertrag der Bekla g- ten zu 2 eine Au s schlussfrist von vier Jah ren . Dass die AVB von der Beklagten zu 2 als Verwenderin " gestellt " worden sind, folgt aus der äußeren Gestaltung der Bedingungen. Ve r- wender ist diejenige Partei, auf deren Veranlassung die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen in den Vertrag zurückgeht ( U l- mer/Habersack in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB - Recht 11. Aufl. § 305 BGB Rn. 27 m.w.N.). Au f grund Inhalt und Gestaltung des Vertrages kann nach der Lebenserfa h rung auch der erste Anschein dafür sprechen, dass er von einer Partei ges tellt worden ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Die " Vertrauensschaden - Ve rsicherungsverträge" entha l ten jeweils auf Seite 1 oben das Logo der Beklagten zu 2 sowie am unteren Rand die Angabe ihrer Vertretungsve r- hältnisse , Anschrift, Kontoverbindung etc. Die Verträge wurden also e r- kennbar von der Beklagten zu 2 gefertigt, wie es nach der Lebenserfa h- rung im Verhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer zu erwarten ist. Die Beklagten haben nichts vorgetragen, was d en durch die Vertragsgestaltung hervorgerufenen Anschein eines von der Beklag ten zu 2 verwendeten Formularver trages in Frage stell en könnte. Sie haben lediglich behauptet, dass die Vertrauens schaden - V ersicherungsverträge ausgehandelt w orden seien. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagten damit ihrer Darlegungslast nicht g e- nügt haben. Ein Aushandeln im Einzel nen gemäß § 1 Abs. 2 AGBG setzt voraus, dass der Verwender den Kerngehalt seiner allgemeinen G e- schäftsbedingungen inhaltl ich ernsthaft zur Disposition gestellt und dem 25 - 12 - anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen eing e- räumt hat (BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 unter II 2 b). Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich jedoch in der a l l- gemeinen Behauptung, die Bedingungen seien zwischen der Beklagten zu 2 und den Notarkammern, zunächst repräsentiert durch die Bunde s- notarkammer, ausgehandelt worden. Zu Einzelheiten hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt dieser Verhandlungen wurde nicht vorge tragen, insbeso n- dere nicht zur Aushandlung der hier streitigen Ausschlus s frist. (2 ) Jedoch ist § 4 Ziff . 2 AVB nicht wegen unangemessener B e- nachteiligung nach § 9 AGBG u n wirksam. (a) Das Berufungsgericht hat bei der Inhaltskontrolle der Klausel nicht berücksichtigt, dass der Versicherungsnehmer einen Entlastung s- beweis fü h ren kann. Allerdings wurde in § 4 Ziff. 2 AVB eine Ausschlussfrist und nicht eine Obliegenheit des Versicherungsnehmers vereinbart , so dass der Lei s- tungsausschluss grundsätz lich verschuldensun abhängig ist . Obliegenhe i- ten des Versicherungsnehmers, die von ihm ein bestimmtes Verhalten zur Aufklärung des Sachverhalts verlangen, unterscheiden sich von einer Befristung der Geltendmachung versicherungsvertraglicher Ansprüche. Eine Befristung bezweckt objektiv eine zeitliche Begrenzung der Lei s- tungspflicht des Versicherers. Sie begründet nicht vorwiegend eine Ve r- haltensnorm für den Versicherungsneh mer, sondern zielt in erster Linie darauf, unabhängig vom Verhalten des Versicherungsne hmers die r e- gelmäßig schwer aufklärbaren und kaum übersehbaren Spätsch ä den von der Deckungspflicht auszunehmen (Senatsurteil e vom 24. März 1982 - IVa ZR 226/8 0, VersR 1982, 567 unter II 2 b ; vom 15. April 1992 - IV 26 27 28 - 13 - ZR 198/91, VersR 1992, 819 unter I 2 a; v om 2. November 1994 - IV ZR 324/93, VersR 1995, 82 unter 2 b). Auch die Vierjahresf rist für die Me l- dung von Schäden dient für den durchschnittlichen Versicherung s nehmer erkennbar einer objektiven Risikobegrenzung. Sie schafft durch die A n- knüpfung an die Ve rursachung des Schadens eine objektive zeitliche Grenze für die Deckungspflicht und dient ersichtlich dem Zweck, so l che Schaden fälle von der Deckung auszun ehmen, deren Ursache durch die mindestens vier Jahre zurückliegende Pflichtverletzung schwerer au f- klä rbar ist. Eine Anknüpfung an die Kenntnis des Versicherungsnehmers von der Pflichtverletzung und/oder der Schadenentstehung durch eine en t- spre chende Anwendung des § 852 BGB a.F. scheidet aus. Die " Nachha f- tungsfrist" soll erkennbar eine klare zeitliche Begrenzung der Leistung s- pflicht des Versicherers festlegen. Dieser Zweck würde bei einer A n- knü p fung an die Kenntnis des Versicherungsnehmers oder des Gesch ä- digten verfehlt (ebenso für § 4 Abs. 4 ARB: Senatsurteil vom 15. April 1992 aaO). Ausschlussf risten in Versicherungsverträgen, die auf die Untäti g- keit des Versicherungsnehmers binnen bestimmter Frist abstellen, sind jedoch nach ständiger Senatsrechtsprechung unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben im Interesse des sorgfältigen V ers i- cherungsnehmers ei n schränkend auszulegen. Der Versicherer kann sich hiernach auf die Versäumung der Ausschlussfrist nicht berufen, wenn den Versicherungsnehmer an der Fristversäumung, was Letzterer zu b e- weisen hat , kein Verschulden trifft (zu § 12 Abs. 3 VVG: BGH, Urteil vom 8. Februar 1965 - II ZR 171/62, BGHZ 43, 235; Senatsurteil vom 9. Fe - bruar 1977 - IV ZR 25/75, VersR 1977, 442 unter II 1; zu § 4 Abs. 4 ARB: 29 30 - 14 - Senatsurteil vom 15. April 1992 aaO unter II 1; zu § 18 Abs. 3 Nr. 2 AKB: Senatsurteil vom 24. März 1982 aaO unter II 2 c; zu § 7 Abschn. 1 Nr. 1 Abs. 2 AUB 88: Senatsurteil vom 19. November 1997 - IV ZR 348/96, VersR 1998, 175 unter 2 b cc; zu § 1 Abs. 3 Satz 2 BB - BUZ: S e natsurteil vom 2. November 1994 aaO unter 2 c). Anlass, von dieser Rechts pr e- chung für die Ausschlussfrist in den gemäß § 67 Abs. 3 Nr . 3 BNotO a b- geschlossenen Vertrauensschadenversicherungen abzuweichen, besteht nicht. Vielmehr bedarf es zum Schutz des Geschädigten, dessen Int e- ressen die Versicherung dient, dieser Möglichkeit e ines Entlastungsb e- weises, zumal der Geschädigte von den Versicherungsbedingungen nicht notwendig Kenntnis hat und sich diese Kenntnis zunächst über die Notarkammer oder den Vertrauensschadenfonds verschaffen muss. In vielen Fällen wird daher die Versäumung der Ausschlussfrist nicht auf einem Verschulden des Geschädigten beruhen. Allerdings ist dem Ve r- trauensschadenversicherer die Berufung auf die Fristversäumnis nur dann zu versagen, wenn weder ein Verschulden der Notarkammer als Versicherungsnehmerin noch ein solches des Geschädigten, zu dessen Gunsten ihre Pflicht zur treuhänderischen Einziehung und Auskehrung besteht, vorliegt. (b ) Ohne eine n Entlastungsbeweis in Erwägung zu ziehen , sieht ein Teil der Literatur die Ausschlussfrist als unwirksam an . E in vollstä n- diger Ausschluss von Spätschäden sei mit dem gesetzgeb e rischen Ziel, einen möglichst umfassenden, der Staatshaftung vergleichbaren Verm ö- gensschutz zu gewährleisten, nicht in Einklang zu bringen (Brügge aaO Rn. 227 ; Haug, D ie Amtshaftung des Nota rs 2. Aufl. Rn. 319 ). Nach anderer Auffassung ist die Ausschlussfrist mit den gesetzl i- chen Vorgaben in § 67 Abs. 3 Nr . 3 BNotO zu vereinbaren , da der G e- 31 32 - 15 - setzgeber hierin mit Ausnahme der Versicherungssumme und der Ja h- reshöchstsumme keine Vorgaben für die Ausgestaltung des Versich e- rungsvertrages gemacht habe (Bresgen in Haug/Zimmermann, Die Amt s- haftung des Notars 3. Aufl. Rn. 868 ff.; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sand - kühler aaO Rn. 15 ; einschränkend Barchewitz, MDR 2008, 1258, 1261 ). Der Ausschlusstatbest and sei zudem marktüblich (Bresgen aaO). (c) U nter Berücksichtigung der Möglichkeit eines Entlastungsb e- weises führt die Ausschlussfrist nicht zu einer unangemessen en Benac h- teiligung der Notarkammer i . S . von § 9 AGBG. Insbesondere wird der Zweck der P flichtversicherung nicht gefähr det (§ 9 Abs. 2 Ziff . 2 AGBG). Die Vertrauensschadenversicherungen der Notarkammern dienen in erster Linie der Schadloshaltung des Geschädigten (Senatsurteil e vom 12. Dezember 1990 - IV ZR 213/89, VersR 1991, 299 unter I 3 a; vom 27. Mai 1998 - IV ZR 166/97, Ve rsR 1998, 1016 unter 1; vom 30. Sep - tember 1998 - IV Z R 323/97, VersR 1998, 1504, unter II 2 ; BGH, Urteil vom 29. Juli 1991 - NotZ 25/90, NJW 1992, 2423 unter II 1 c aa; ebenso: Wolff, VersR 1993, 272, 273; MünchKom m - VVG /Dageförde, 1. Aufl. § 43 Rn. 21; a.A. Zimmermann, DNotZ 1982, 90, 91). Die Einführung der Ve r- sicherungspflicht beruhte auf der Überlegung, dass der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes Funktionen ausübt, die aus dem Aufgabenb e- reich des Staates a bgeleitet sind, während andererseits seine Zahlung s- fähigkeit von seinen Vermögensverhältnissen abhängt, was für den G e- schädigten schwer erträglich ist und eine Erweiterung der Versich e- rungspflicht in Ergänzung des neuen Staatshaftungsrechts erforderte (BT - Drucks. 8/2782 , S. 9; Bericht der Abgeordneten Lambinus und Dr. Langner, BT - Drucks . 9/597 , S. 9). Mit der Ergänzung der Berufshaf t- pflichtversicherung durch eine Gruppenanschluss - und eine Vertrauen s- 33 34 - 16 - schadenversicherung wollte der Gesetzgeber den Vermögenssc hutz s i- cherstellen, den die Staatshaftung bei Amtspflichtverletzungen anderer Amtsträge r schafft (Senatsurteil vom 30. September 1998 aaO ). Allerdings gefährdet nicht schon jede Leistungsbegrenzung den Vertragszweck. Eine Gefährdung liegt vielmehr er st dann vor, wenn mit der Begrenzung der Leistung der Vertrag ausgehöhlt werden kann und damit der Versicherungsvertrag in Bezug auf das versicherte Risiko zwecklos wird (Senatsurteil vom 19. November 1997 aaO unter 2 b aa). Bereits durch die Möglichkeit e ines Entlastungsbeweises werden jedoch Härtefälle, in denen die rechtzeitige Schaden meldung unverschuldet u n- terblieben ist, vermieden. Di e relativ lange Frist von vier Jahren begrenzt zudem das Risiko , dass im Einzelfall der Schaden erst nach Fristablauf e nt steht . Zu berücksichtigen ist weiter, dass für die Meldung des Vers i- cherungsfall e s keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Insbesondere ist nach dem Vertrauensscha den - V ersicherungsvertrag eine schlüssige Darstellung nicht erforderlich (Bresgen in Haug /Zimmerm ann aaO Rn. 859). Auch ist in der Reg el eine Meldung innerhalb der Vierj ahre s- frist gegenüber der Notarkammer zur Fristwahrung ausrei chend, da diese nach § 13 Abs. 1 Satz 1 des Statuts des Notarversicherungsfonds zur unverzüglichen Anzeige gegenüber dem Notarversicherungsfonds ve r- pflichtet ist , sobald sich die Möglichkeit eines Vertrauensschadenfalles abzeichnet. Nach alledem ist die Gefahr von Härtefällen gering. Auf der anderen Seite wird durch die Ausschlussfrist dem Interesse des Vertra u- ensschade n versicherers Rechnung getragen, seine Einstandspflicht klar zu begrenzen, sich Gewissheit über seine Leistungspflicht zu verscha f- fen und ihn vor einer Inanspruchnahme für solche Schäden zu schützen, bei denen infolge Zeitablaufs die Aufklärung des Ursache nzusamme n- 35 - 17 - hangs und der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung regelmäßig schwierig ist. Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgeric h- tig ein Verschulden der Geschädigten nicht geprüft. Die Sache ist da her an das Berufungsgericht zur ückzuverwe i sen. b b) Das Berufungsgericht hätte sich darüber hinaus mit der Subs i- diari tätsklausel des § 1 VI AVB auseinan dersetzen müssen . Gegen deren Wirksamkeit bestehen im Hinblick auf § 9 AGBG ke i- ne Bedenken. Auch die Amtshaftung für fahrläss ige Amtspflichtverle t- zungen ist nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Entlastung des für den Amtsträger haftenden Staates (BGH, Urteil vom 12. April 1954 - GSZ 1/54, BGHZ 13, 88, 103) gegenüber anderweitigen Ersatzmöglichkeiten subsidiär. Der Zweck der Vertraue nsschaden - und Gruppenanschlus s- vers i cherung, einen der Staatshaftung vergleichbaren Vermögensschutz sicherzustellen, wird bereits aus diesem Grund durch die Subsidiarität gegenüber einer Inanspruchnahme des vorsätzlich ha ndelnden Notars nicht gefährdet. Da ss der Geschädigte zur Entlastung der Gemeinschaft der die Vertra u ensschadenversicherung finanzierenden Notare vorrangig den pflichtwidrig handelnden Notar in Anspruch nehmen muss, ist vie l- mehr angemessen und zumu t bar. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob eine Vol l- streckung des titulierten Anspruchs der Geschädigten gegen den Notar wegen Vermögenslosigkeit oder aus ander e n Gründen gescheitert ist oder nicht Erfolg versprechend war. Die Darlegungs - und Beweislast trifft grundsätzlich die G eschädigte, da das Nichtbestehen einer andere n E r- 36 37 38 39 - 18 - satzmöglichkeit in § 1 VI AVB als negative Anspruchsvoraussetzung fo r- muliert ist. Im Verhältnis zwischen den Parteien hat daher die Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass mangels anderer Ersatzmöglichkeit zum Zeitpunkt der Vorleistung am 30. O k tober 2008 eine Leistungspflicht der Beklagten zu 2 gegenüber der Geschädigten bestand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin ihrer Darlegungs last genügt, indem sie hinreichend konkrete Umstä nde vorgetragen hat, aus denen auf die Vermögenslosigkeit des Notars zu schließen ist . Nach E r- teilung eines Vollstreckungsauftrags zu dem Kostenfestsetzungsb e- schluss des Landgerichts Köln seien zunächst im Juni und Juli 2009 zwei Tei l zahlungen geleistet wo rden; weitere Zahlungen habe der Notar trotz Vollstreckungsandrohung der Klägerin wegen Vermögenslosigkeit nicht erbringen können. Zum Beweis ihrer Behauptung hat sie den Notar als Zeugen benannt. Die Beklagten haben ihrerseits darauf verwiesen, dass der N otar nach wie vor seine Tätigkeit als Rechtsanwalt und Notar aus ü- be. Eine Beweisaufnahme zu dieser Frage wäre daher erforderlich g e- wesen. c) Soweit die Beklagte zu 2 zum Aufwendungsersatz nach § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO verpflichtet ist, h at sie die A ufwendungen nach §§ 256, 246 BGB in Höhe vo n 4 % zu verzinsen, wie das Berufungsg e- richt zu Recht angenommen hat. Im Falle eines Aufwendungsersatza n- spruchs stehen der Klägerin auch Verzugszinsen gemäß § § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB seit dem 11. November 2008 zu. D as an den Vertra u- ensschadenfonds gerichtete Schrei ben vom 7. November 2008, mit dem die Klägerin die Erstattung der an die Geschädigte geza hlten Vorleistung angemahnt hat , ist als Mahnung gegenüber der Beklagten zu 2 zu we r- ten. Das Berufungsgericht is t auf Grundlage des Vortrag e s der Parteien zu Recht davon ausgegangen, dass der Vertrauensschadenfonds " u n- 40 - 19 - streitig " sowohl die Notarkam mer als auch den Vertrauensschadenvers i- cherer vertritt . Die Beklagten selbst hatten unter Bezugnahme auf den Schriftwechs el zwischen der Klägerin und dem Vertrauensschadenfonds vorgetragen, dass der Vertrauensschadenfonds der Notarkammer den Vorgang federführend bearbeitet habe, und haben zu keinem Zeitpunkt dessen Empfangsbevollmächtigung für den Schriftverkehr , der den Ve r- trauensschadenfall betraf, bean standet. Erstmals mit der Revisionsb e- gründung haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass die Za h- lungsaufforderungen gegenüber dem Vertrauen s schadenfonds " in E r- mangelung einer dortigen Zahlungsv erpflichtung" die Beklag te zu 2 nicht in Verzug gesetzt hä t ten. 2. Auch für di e Verurteilung der Beklagten zu 1 zur treuhänder i- schen Einziehung und Auskehrung der Regulierungsleistung fehlen hi n- reiche n de Feststellungen des Berufungsgerichts. Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch ist nach § 19a Abs. 2 Satz 3 BNotO begrü n- det, wenn und soweit der Geschädigten zum Zeitpunkt der Vorleistung aus dem gesetzlichen Treuhandverhältnis ein Anspruch gegen die B e- klagte zu 1 zugestanden hat . Dies richtet sich wiederum nach der vom Berufungsgericht noch zu prüfenden Leistu ngspflicht der Beklagten zu 2. Dass dem Berufshaftpflichtversicherer nach erbrachter Vorleistung mit dem Anspr uch gegen die Notarkammer aus § 19a Abs. 2 Satz 3 BNotO auf Einziehung und Auskehrung einerseits und dem Aufwendungsersat z- anspruch aus § 19a Abs. 2 Satz 4 BNotO gegen den Vertrauenssch a- denversicherer andererseits zwei auf dasselbe wirtschaftliche Interesse gerichtete Ansprüche zustehen, ist vom Gesetzgeber gewollt, wie sich aus der ausdrücklichen Erwähnu ng der Notarkammer in § 19a Abs. 2 Satz 3 BNotO e r gibt. 41 - 20 - 3. D ass die Beklagten nicht nur Zug um Zug gegen Abtretung e t- w a iger Ansprüche gegen andere Ersatzpflichtige verurteilt worden sind, bege g net entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Bedenken. Die Beklagten haben sich in den Vorinstanzen gegenüber den Ansprüchen der Klägerin weder auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen noch die A b- tretung von Ansprüchen gegen andere Ersatzpflichtige verlangt. Dr. Kessal - Wulf Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.01.2010 - 2 - 17 O 110/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 14.0 7.2010 - 4 U 22/10 - 42
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