BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 180/11 Verkündet am: 11. Oktober 2012 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 635 Abs. 3, § 251 Abs. 2 Satz 1, § 634 Nr . 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hi n- sichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat. b) Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der Mängelbese i- tigungskosten geltend, entsprechen die für die Beurteilung der Unverhältnism ä- ßigke it dieses Aufwands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhäl t- nismäßigen Nacherfüllung s aufwands heranzuziehen sind. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 - VII ZR 180/11 - OLG Ol denburg LG Osnabrück - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl i che Verhandlung vom 11. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sow ie die Richter in Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick, den Richter Prof. Leuper tz und den Richter Dr. Kartzke für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberl andesgerichts Oldenburg vom 21. Juli 2011 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte unbedingt zur Za h lung eines 2.9 35,12 Zinsen übersteigenden Betrages verurteilt und ihre Widerklage hinsichtlich eines Betrages von 39.720,55 r den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von de r Beklagten Restwerklohn für Heizungs - und Sanitärinstallationsarbeiten . Mi t der Widerklage beansprucht die Beklagte ma n- gelbed ingten Schadensersatz. 1 - 3 - Die Klägerin schloss mit der Beklagten und ihrem Sohn im Jahr 2006 e i- nen Vertrag über die Erbringung von Heizungs - und Installationsarbeiten in e i- nem Doppelhaus in I . Der Sohn der Beklagte n ist Eigentümer der Doppelhau s- hälfte 6a; d ie Doppelhaushälfte 6 steht im Eigentum der Beklagten. Mit der Kl a- ge beansprucht die Klägerin Restwerklohn für die in der Dop pe l haushälfte der Beklagten ausgeführten Werkleistungen. Darüber hinaus macht sie Restwer k- lohn in Höhe von 3.282,12 in einem anderen, der Beklagten g e- hörenden Gebäude geltend. Der Restwerklohn anspruch für Arbeiten in der Doppelhaushälfte 6 a ist Gegenstand des Parallelverfa h ren s VII ZR 1 79 /11. Die Beklagte hat Mängel der ihre Doppelhaushälfte betreffenden We rk - leis tungen behauptet, die mit einem die Klageforderung übersteigenden Ko s- tenaufwand beseitigt werden müssten und gemeint, die Bezahlung der Res t- w erklohnforderung , die ma n gels Abnahme der Werkleistungen ohnehin noch nicht fällig sei, jedenfalls bis zur Beseitig ung der Mängel verweigern zu dürfen . Hinsichtlich der Restwerklohnfo r d erung der Klägerin von 3.282,12 Aufrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz für die mangelhafte Ausfü h- rung der Werkleistungen in der Doppelhaushälfte 6 erklärt. Das Landg e richt hat die B e klagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 7.717,24 und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie zur Z ahlung von weiteren 2.500 Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel verurteilt und die Klage im Übrig en ab gewiesen. Auf die Berufung der Be klagten hat das Ber u fungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung unter Zurückweisung des we i tergehenden Rechtsmittels dahin abgeän dert, dass die Beklagte 6.217,24 nebst Zinsen sowie weitere 3.000 Zug gegen Beseitigung von Mä n- geln zahlen muss. Darüber hinaus hat es vorgerichtliche Rechtsverfolgungsko s- ten zugesprochen. Im Berufungsverfah ren hat die Beklagte Widerklage erh o- ben, mit der sie die zuvor zur Begründung ihres mangelbedingten Leistung s- 2 3 - 4 - verweigerungsre cht s geltend gemachten Kosten für die Beseitigung von Mä n- geln an der Dämmung bzw. der Befestigung der auf der Bodenplatte verlegten Warm - und Kaltwasserleitungen in Höhe von 44.002,67 des Schadensersatzes verlangt. Das Berufungsgericht hat die Schadensersat z- forderung für nicht gerechtfertigt gehalten, weil die Klägerin die Mängelbeseit i- gung wegen des unverhältnismäßig hohen Nachbesserungsaufwandes zu Recht verweigert h abe und die Beklagte sich deshalb insoweit auf eine Mind e- rung des Werklohns verweisen lassen müsse . Hierfür hat es d en nach den Feststellungen des g e richtlichen Sachverständigen wegen der unzureichenden Isolierung der War m wasserrohre verbleibenden technisc hen Min derwert von e forderung abgezogen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Senat zu gelassenen Revision wendet sich die B e klagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe der Au f rechnungsforderung (3.282,12 gegen die Aberkennung ihrer Widerklageforderung in Höhe eines Betr a ges von 39.720,55 . Entscheidungsgründe: Die Revision führt in dem mit der Revision geltend gemachten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückv erweisung an das B e rufungsgericht. 4 - 5 - I. Das Berufungsgericht führt aus , die Werkleistungen der Klägerin seien mangelhaft , weil sie die Warmwasserleitungen in der Bodenplatte nur mit einer 13 mm starken Dämmung versehen habe , obwohl nach den maßgeblichen Bestimmungen der Energieeinsparverordnung (EnEV) die Dä mmung eine Mindeststärke von 20 mm aufweisen müsse. Dass dies dem Sohn der Beklagten schon vor Beginn der Dämm arbeiten bewusst gewesen sei und sie die von der Klägerin vorgesehene Ausführung dennoch z ugelassen habe, könne insbesondere mit Rücksicht auf deren Erklärung, stets eine derartige Dämmung zu verwenden, zwar nicht als Verzicht auf eine vertragsgerechte Erstellung des Werkes angesehen werden . Gleichwohl stehe der Beklagten der im Wege der Aufrec hung und der Widerklage geltend gemachte Schadens - ersatzanspruch nicht zu, weil die Klägerin gemäß § 635 Abs. 3, § 275 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Der Aufwand für die Beseitigung der in Re de stehenden Mängel stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Vorteil , den die Beklagte durch die Nachbesserung er langen könne. Deren Interesse an einer Beseitigung der Mängel sei gering, weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen H. die konkrete Nutzung des Gebäudes durch die nicht fachgerechte Dämmung der Warmwasserleitungen nicht beeinträchtigt sei und der mangelbedingt höhere Energieverbrauch lediglich zu Mehrkosten von ca. 50 führe. Dem stünden erhebliche, unangemessen hohe Nach - besserungskosten von ca. 44.000 Berücksichtige man vor diesem Hintergrund, dass die Klägerin den Mangel weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verursacht habe und das Ausmaß des ihr anzulastenden Verschuldens eher gering sei , d ie Beklagte ihrer seits aus Zeitgründen sehenden Auges eine mangelhafte Dämmung der Warmwasserrohre hin - 5 - 6 - genommen habe, so führe die Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände dazu, dass die Klägerin berechtigt sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnis - mäßigkeit zu verweigern. Die Beklagte könne lediglich Minderung in Form eines angemessenen Ausgleichs für den Wertverlust des Werkes verlangen. Maßgeblich sei der verbliebene technische Minderwert, der auf der Grun dlage veranschlagen sei. Ein Ausgleich für merkantilen Minderwert komme nicht in Betracht, weil die Nutzbarkeit des Gebäudes nicht eingeschränkt und der mangelbedingt höhere Energ ieverbrauch unwesentlich sei. II. Diese Ausführungen hal ten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Der Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Erwägung zugrunde, dass der Besteller keinen Schadenser satz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 2 80 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB wegen festgestellter Mängel der Werkleistungen beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hin sichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht verweigert hat. Stattdessen will es ihn auf eine Minderung d es Werklohns in Höhe eines angemessenen Ausgleichsbetrages für den Wertverlust des Werkes verweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte Werkmängel entfällt nicht scho n dadurch, dass d er Unternehmer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB einwendet, diese Mängel nicht beseit igen zu müssen. Er darf gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er die 6 7 8 - 7 - Leistung in den Fällen der " faktischen oder praktischen Unmöglichkeit " gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern. Für diese Fäll e ergibt sich unmittelbar aus § 275 Abs. 4, § 283 BGB, dass der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1, § 281 A bs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall de r Leistungsverweigerung gemäß § 635 Abs. 3 BGB fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, das s der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 636 BGB, wonach es zur Entstehung des Schadensersatzans pruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Untern ehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert (vgl. auch BT - Drucks . 14/6040 , S. 234 und 265). b) In welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten hat und wie die En tschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§ 249 ff. BGB. Allerdings kommt ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeig eführt w ürde, die der Besteller gemäß § 281 Abs. 4 BGB gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu e ntschädigen (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81). Die Entschädigung kann der Besteller nach der bisherige n Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 9 10 - 8 - 2005, 461; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744 = ZfBR 1991, 265; Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366). c) Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Ok - tober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366; Urteil vom 27. März 2003 VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461 ; Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736, 1738 = NZBau 2006, 642 = ZfBR 2006, 668). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unterne hmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, aaO; Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, aaO; Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, aaO; Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05, aaO). Der Bundesgerichtshof hat bisher n icht entschieden, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der Unver hältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unv erhältnismäßigen Nacher - 11 12 - 9 - füllungs aufwands heranzuziehen sind. Das ist zu b ejahen, wenn, wie hier, werkver traglicher Sc hadensersatz in Höhe der Mängel beseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches soll der Besteller einen Ausgleich für d ie Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für Mangelschäden beruht auf seinem berechtigten Interesse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werker folgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer stünde . Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die Beseitigung von Mängeln wegen ei nes damit verbundenen unver hältnismäßigen Aufwands gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbe - seitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche Mängel beanspruchen kann, die der Unter - nehmer zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger Recht - sprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Verschulden des Unter - nehme rs zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; vgl. auch Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01 , BGHZ 154, 301; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 110 = ZfBR 2006, 154). Liegt Verschulden vor, fällt es ebenso wie bei § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ins Gewicht, ohne das s sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die Unverhältnis - mäßigkeit des Mängelbesei tigungsaufwands im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB a nderen Kriterien zu unt erwerfen, als sie für § 635 Abs. 3 BGB gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller mangelbedingten Schadensersatz stets nur in Höhe der Verkehrswertminderung beanspruchen - 10 - kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unverhältnismäßig verweigert hat. 2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der der Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch den Betrag nicht über steigt, den ih r das Berufungsgericht bereits im Wege der Minderung mit 1.000 technischen Minderwert des Werks zugebilligt hat. Das ist denkbar, weil Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB auf einen Ausg leich für den technischen Minderwert der mangelhaften Werkleistung beschränkt sein kann , wenn eine zusätzliche Wertminderung nicht in Betracht kommt . Die Beklagte hat im Verfahren der Vorinstanzen zwar keine Minderung geltend gemacht. Sie nimmt die Entsche idung des Berufungsgerichts in diesem Punkt jedoch hin und beansprucht mit der Revision nur noch den 1. 000 ihrer Schadens - ersatzforderung. Damit trägt die Beklagte dem bei der Schadensbemessung zu berücksichtigenden Gesichtspunkt Rechnung, die an die Klägerin zu zahlende Vergütung in Höhe des rechtskräftig zuerkannten Minderungsbetrages er spart und hierdurch einen Vorteil erlangt zu haben, den sie sich nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen auf ihren Schadensersatzanspruch an - rechnen lassen muss. Eine dahingehende Entscheidung kann der Senat nicht treffen. Die Feststellungen de s Berufungsgerichts bieten keine ausreichende Grundla ge für die Annahme, dass der der Beklagten zu erstattende Schaden auf einen mit 1.000 beschränkt ist . Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt sind. Seine zu § 635 Abs. 3 BGB getroffenen 13 14 15 - 11 - Feststellungen , die insoweit herangezogen werden könnten, sind unzureichend, weil sie den hierfür maßgeblichen Sachvortrag der Parteien nicht ausschöpfen. a) Allerdings wirft die Revision dem Berufungsgericht zu Unre cht vor, es habe bei der nach § 635 Abs. 3 BGB vorzunehmenden Abwägung der Regelung des § 12 Abs. 5 EnEV keine hinreichende Beachtung geschenkt, die eine von der Klägerin nicht eingehaltene Mindest dämmung der Warm - wasserleitungen vorschreibe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt, indem es zutreffend von einem fahrl ässigen Verstoß gegen die Vorschriften der EnEV ausgeht. Der weitergehende Einwand der Revision, hier wiege das Ergebnis der nicht vertragsgerechten Ausführung der Werkleistung besonders schwer, weil die Klägerin gegen gesetzliche Be stimmungen verstoßen ha be, greift ebenfalls nicht. Er allein führt jedenfalls nicht dazu, dass die Klägerin sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbe - se itigungskosten berufen kann. Die Beklagte übersieht, dass gerade die Ni chteinhaltung der Vorgaben in § 12 Abs. 5 En EV den Mangelvo rwurf begründet. Für die nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB vorzunehmende Unver - hältnismäßigkeitsprüfung kommt diesem Umstand keine andere Bedeutung zu, als sie einem schuldhaften Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik oder vertragliche Besch affenheitsvereinbarungen zuteil wird. Im Übrigen ist die Beklagte nicht der Gefahr ausgesetzt, durch die Entgegennahme der mangelhaften Werkleistungen selbst in einer Weise gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen zu haben , die von entscheidender Be deutung für die Abwägung nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB sein könnte. Maßgebend ist die Energieeinspa rverordnung in der Fassung vom 8. Dezember 2004 (BGBl. I , S. 3144, 3146) . Danach war die Beklagte zwar verpflicht et, für eine den Vorgaben des § 12 Abs. 5 EnEV entsp rechende Dämmung der Warmwasser - leitungen zu sorgen. Sie muss allerdings nicht befürchten, wegen der 16 - 12 - Nichteinhaltung dieser Vorgaben mit Ordnungsmitteln belegt zu werden, welche de r Verordnungsgeber erst durch § 27 der Energieeinsp arverordnung in de r Fassung vom 1. Oktober 2007 (BGBl. I , S. 1519) eingeführt hat. b) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin den hohen Mängelbeseiti - gungsaufwand schuldhaft dadurch herbeigeführt h abe, dass sie auf die ent - sprechende Rüge des Sohnes der Beklagten nicht auf die gesetzlich vorgesehene Dämmung hingewiesen habe. Diesen Sachverhalt hat das Berufungsgericht vertretbar gewürdigt und zutreffend darauf hingewiesen, dass der Sohn der Beklagte n trotz der ihm durch einen Bausachverständigen vor Beginn der Estrich - und Verlegearbeiten vermittelten Kenntnis von der nicht ordnungsgemäßen Dämmung auf Durchführung der von der Klägerin vorgesehenen Arbeiten bestanden und dadurch selbst dazu beigetrage n habe, dass die hohen Kosten entstanden seien. c ) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Unverhältnis - mäßigkeit den Standpunkt eingenommen, dass nur die Dämmung der Warmwasserleitungen nachgebessert werde n müsse; die Kaltwasserleitungen seien nicht betroffen, weil insoweit keine Mindestanforderungen an die Dämmung bestünden. D amit hat es Tatsachenvortrag der Beklagten über - gangen, den es bei der Abwägung h ätte berücksichtigen müssen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Kaltwasserleitungen m angelhaft seien, weil sie unge - dämmt unmittelbar neben den warmgebenden Rohrleitungen lägen, zudem über keine vollständige Schwitzwasserisolierung verfügten und deshalb die Gefahr einer Salmonellenbildung bestehe. Darüber hinaus seien die Rohrleitungen nur unzureichend mit einem Textilgurt und einem Bolzenschuss - gerät auf der Sohlplatte befestigt worden . Die Beklagte hat ihr e Schadens - ersatzforderung auch - zumindest teilweise - mit diesen Mängeln begründet. 17 18 - 13 - Das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, inwi eweit Streit über das Vor - handensein der Mängel besteht und hierzu gegebenenfalls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhebe n müssen. Die Aufklärung der von der Beklagten behaupteten Tatsachen ist für die Beurteilung der Unverhältnismäß igkeit von Bedeutung, w eil das Interesse der Beklagten an der Mängelbeseitigung durch das Hinzutreten weiterer Mäng el mehr Gewicht erlangt. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob durch die unzureichende Dämmung der Kaltwasserleitungen die Gefahr einer Salmonellenbildung besteht. Sollte die dahin gehende Behauptung der Beklagten zutreffen, wäre es ih r kaum zuzumuten, dieses Risiko tragen zu müssen. 3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung der Unverhältnis - mäßigkeit gemä ß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der obigen Ausführ ungen und der darüber hinaus von der Beklagten mit der Revision vorgebrachten Einwendungen zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte Schadensersatz nur in Höhe einer mangelbedingten Verkehr swertminderung beanspruchen kann, wird es im Hinblick auf eventuelle weitere Mängel und deren Folgen für die zweckentsprechende Verwendung der Werkleistungen neu darüber befinden müssen, ob der vom Sachverständigen H. geschätzte technische Minderwert einen angemessenen Ausgleich darstellt. Gleiches gilt für seine Entscheidung, dass der Beklagten kein merkantiler Minderwert zu ersetzen sei. Mit Recht beanstandet die Revision in diesem Punkt, dass das Berufungsgericht sein e Annahme, der Verkehrswert des Gebäu des sei nicht 19 - 14 - tangiert, mit dem schlichten Hinweis auf einen nur geringfügig höheren Energieverbrauch und keine darüber hinausgehenden Nutzungsnachteile nicht hinreichend begründet hat. Kniffka Safari Chabestari Eick Leupertz Kartzke Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 13.05.2009 - 10 O 2794/07 (223) - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.07.2011 - 8 U 140/09 -
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