BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 181/00 Verkündet am: 9. Januar 2003HeinzelmannJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja VOB/B § 13 Nr. 1, 6 a.F. A, Da) Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegtvor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbaren techni-schen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkes von Bedeutung sind, durchdie vertragswidrige Ausführung nicht erreicht werden und damit die Funktion desWerkes gemindert wird.b) Begründet die vertragswidrige Ausführung das Risiko, daß das ausgeführte Werkim Vergleich zu dem vertraglich geschuldeten Werk eine geringere Haltbarkeit undNutzungsdauer hat und daß erhöhte Betriebs- oder Instandsetzungskosten erfor-derlich werden, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert.c) Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchs liegtvor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausführung erreichbare Nutzlasteiner Betondecke mit der vertragswidrigen tatsächlichen Ausführung nicht erreichtwird. Für die Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauchsist es unerheblich, daß die tatsächliche Ausführung nach dem derzeitigen Er-kenntnisstand für alle denkbaren Lastfälle ausreicht und welche Vorstellungen derAuftraggeber hinsichtlich der zukünftigen Nutzlast hat.d) Die Berechnung der Minderung nach den Mängelbeseitigungskosten kommt nichtin Betracht, wenn die Nachbesserung unmöglich oder unverhältnismäßig ist. - 2 -e) Verwendet der Auftragnehmer im Vergleich zur geschuldeten Ausführung minder-wertiges Material, dann ist die Vergütung des Auftragnehmers um den Vergü-tungsanteil zu mindern, der der Differenz zwischen der erbrachten und der ge-schuldeten Ausführung entspricht.f) Der Auftraggeber kann Minderung für einen technischen Minderwert verlangen, derdurch die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur geschuldeten verursachtworden ist.g) Neben einer Minderung für einen technischen Minderwert kann der Auftraggeberfür einen merkantilen Minderwert Minderung verlangen, wenn die vertragswidrigeAusführung eine verringerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichenVerkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeresVertrauen in die Qualität des Gebäudes haben.BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00 - OLG Hamm LG Essen - 3 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 9. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Rich-ter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Hausmann und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Hamm vom 22. Februar 2000 insoweitaufgehoben, als die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung inHöhe von 248.900,35 DM aberkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: I.Der Kläger, Konkursverwalter über das Vermögen der St. und R. Bauge-sellschaft mbH (Gemeinschuldnerin), verlangt restlichen Werklohn. Gegenstandder Revision ist nur noch die hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung aus ei-nem anderen Vertragsverhältnis. - 4 -II.Im Jahre 1992 beauftragten die Beklagten die Gemeinschuldnerin mitden Erd-, Maurer- und Betonarbeiten für ein größeres Bauvorhaben.Gegenüber dem Vergütungsanspruch haben die Beklagten hilfsweise miteinem auf eine Minderung gestützten Rückforderungsanspruch aus einem an-deren Bauvertrag aufgerechnet. Gegenstand des anderen VOB/B-Vertrageswar die Errichtung einer Betondecke für ein Parkhaus. Die Minderung stützendie Beklagten darauf, daß die Betondecke der Tiefgarage in Beton der Güte-klasse B 25 statt in der vereinbarten Güteklasse B 35 ausgeführt worden ist.III.Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und den Anspruchauf Rückforderung aus dem anderen Vertrag verneint. Die Berufung der Be-klagten hatte hinsichtlich dieses Anspruchs keinen Erfolg. Hiergegen richtet sichdie teilweise angenommene Revision der Beklagten.Entscheidungsgründe: I.1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt, soweit dasBerufungsgericht das Minderungsrecht der Beklagten verneint hat, zur Aufhe- - 5 -bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht.2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen; ein Dauerschuldverhältnisliegt nicht vor (Art. 229 § 5 EGBGB).II.1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Beklagten auf Rück-zahlung eines Teils des Werklohnes unter dem Gesichtspunkt der Minderungmit folgenden Erwägungen verneint:a) Eine Beseitigung des Mangels komme nicht in Betracht, weil der Man-gelbeseitigungsaufwand unverhältnismäßig sei. Minderung könnten die Be-klagten deshalb nicht verlangen, weil der Verkehrswert der Garagendecke nichtgemindert sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen sei keine Nut-zungsmöglichkeit beeinträchtigt, die in Betracht käme.b) Die von den Beklagten genannten Nutzungen als Hubschrauberlande-platz oder als Grundlage für einen Pavillon seien lediglich theoretische Möglich-keiten, deren Beeinträchtigungen eine Minderung nicht rechtfertigen würden.Außerdem habe die Verwendung von Beton der Güteklasse B 35 nicht der ur-sprünglichen Vorstellung der Beklagten entsprochen, sie sei von der Gemein-schuldnerin vorgeschlagen worden.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfungweitgehend nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungentragen den Ausschluß eines Minderungsrechts der Beklagten nicht. - 6 -a) Dem Auftraggeber steht ein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6VOB/B unter anderem dann zu, wenn der Auftragnehmer einen Mangel im Sin-ne des § 13 Nr. 1 VOB/B verursacht hat, die Mängelbeseitigung einen unver-hältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und der Auftragnehmer dieNachbesserung aus diesem Grund verweigert.b) Das Berufungsgericht durfte einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1VOB/B nicht auf der Grundlage der von ihm bisher getroffenen Feststellungenverneinen.aa) Nach § 13 Nr. 1 VOB/B schuldet der Auftragnehmer ein Werk, dasden anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftetist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nachdem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder ) Die Revision rügt zu Recht, daß die Verwendung eines Betons derGüteklasse B 25 einen Mangel im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B begründenkann. Die tatsächliche Beschaffenheit des Werkes weicht von der vertraglichvereinbarten Beschaffenheit ab. Diese Abweichung kann den nach dem Vertragvorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigen.Eine Beeinträchtigung des nach dem Vertrag vorausgesetzten Ge-brauchs liegt u.a. dann vor, wenn die mit der vertraglich geschuldeten Ausfüh-rung erreichbaren technischen Eigenschaften, die für die Funktion des Werkesvon Bedeutung sind, durch die vertragswidrige Ausführung nicht erreicht wer-den und damit die Funktion des Werkes gemindert ist (vgl. Staudinger/Peters(2000), § 633 Rn. 33 f.; Hdb. Priv. BauR (Merl), 2. Aufl., § 12 Rn. 200).cc) Diese Voraussetzungen sind nach dem Vortrag der Beklagten, der inder Revisionsinstanz als richtig zu unterstellen ist, gegeben. - 7 -(1) Die Revision rügt zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mitdem unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, diegemessen an der vertraglich geschuldeten mindere Betonqualität zeige sicherfahrungsgemäß erst im Laufe von mehreren Jahrzehnten, es sei nicht ge-währleistet, daß der Beton derselben Langzeitbelastung gewachsen sei. DasBerufungsgericht hätte dieser Problematik nachgehen müssen, da das Risikobegründet sein kann, daß das ausgeführte Werk im Vergleich zu der geschul-deten Ausführung eine geringere Haltbarkeit und Nutzungsdauer haben wirdund daß erhöhte Betriebs- und Instandsetzungskosten erforderlich werden.Sind die mit der vereinbarten Güteklasse B 35 erreichbaren technischen Eigen-schaften in dieser Weise für die vertragliche Gebrauchstauglichkeit des Bau-werkes von Bedeutung, so führt die Ausführung in der Güteklasse B 25 zu einerrechtlich erheblichen Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Werkes.(2) Die nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz alsrichtig zu unterstellen ist, geminderte Nutzlast der tatsächlichen Ausführung inder Güteklasse B 25 im Verhältnis zu der vereinbarten Güteklasse B 35, be-gründet einen Mangel, weil die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträch-tigt ist.Die mit der Ausführung in der Güteklasse B 35 erreichbare Nutzlastre-serve ermöglicht es dem Auftraggeber für die Lebensdauer des Objektes, dieNutzung zu ändern. Die damit dem Auftraggeber eingeräumte Option begründetdie vertragliche Gebrauchstauglichkeit. Etwaige Vorstellungen des Auftragge-bers, wie er in Zukunft die Decke des Objektes nutzen könnte, und die Tatsa-che, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25 für alle nach dem derzeitigenErkenntnisstand denkbaren Lastfälle ausreicht, sind unerheblich. Sollte die Be-hauptung der Beklagten zutreffen, daß die Ausführung in der Güteklasse B 25eine geringere Nutzlast zur Folge hat, als die vertraglich geschuldete Ausfüh- - 8 -rung in der Güteklasse B 35, ist der nach dem Vertrag vorausgesetzte Ge-brauch rechtlich erheblich gemindert.c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die weiterenVoraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B gegeben. Die Nachbesserung desMangels ist unverhältnismäßig und die Gemeinschuldnerin hat die Nachbesse-rung aus diesem Grunde verweigert.d) Die Berechnung der Minderung nach den Mangelbeseitigungskosten(BGH, Urteil vom 24. Februar 1972 - VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181; Urteil vom17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688), ist in den Fällen nichtmöglich, in denen die Mangelbeseitigung nicht durchführbar oder unverhältnis-mäßig ist. Verwendet der Auftragnehmer in diesen Fällen im Vergleich zur ge-schuldeten Ausführung minderwertiges Material, dann ist die Vergütung desAuftragnehmers um den Vergütungsanteil zu mindern, der der Differenz zwi-schen der erbrachten und der geschuldeten Ausführung entspricht.e) Der Auftraggeber kann zusätzlich eine Minderung für einen etwaigentechnischen Minderwert verlangen, der durch die vertragswidrige Ausführung imVergleich zur geschuldeten verursacht worden ist. Maßstab für die Berechnungdes technischen Minderwertes ist die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit und da-mit des Ertrags- und Veräußerungswertes des Gebäudes. Bei einer Gewerbe-immobilie sind alle Nutzungsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die bei einemvertragsgemäßen Zustand des Gebäudes in Frage kommen. Auf die konkreteNutzung des Gebäudes kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).f) Neben einer Minderung für den technischen Minderwert kann der Auf-traggeber eine Minderung für einen merkantilen Minderwert verlangen, wenndie vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine verrin- - 9 -gerte Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise einim Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in dieQualität des Gebäudes haben (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1985 - VIIZR 158/84, ZfBR 1986, 27 = BauR 1986, 103; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744; BGH, Urteil vom 15. Dezember1994 - VII ZR 246/93, ZfBR 1995, 388 = BauR 1995, 591).DresslerThodeHaßHausmannBauner
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