BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 181/07 Verk374ndet am: 9. Juli 2008 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 558 Abs. 1, 247 556, 247 535 Abs. 1, 247 306 Abs. 2, 247 307 Bb, Cl, 247 313 Der Vermieter ist nicht berechtigt, im Falle der Unwirksamkeit einer Klausel zur Vor-nahme der Sch366nheitsreparaturen durch den Mieter von diesem eine Mieterh366hung in Form eines Zuschlages zur orts374blichen Vergleichsmiete zu verlangen. BGH, Urteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344ger wird zur374ckgewiesen. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 16. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts D374sseldorf vom 25. August 2005 abge344ndert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kl344ger tragen die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit 1990 Mieter einer Wohnung der Kl344ger. Der Formu-larmietvertrag enth344lt eine Klausel, die den Mieter verpflichtet, die Sch366nheits-reparaturen 223regelm344337ig223 innerhalb bestimmter Fristen vorzunehmen. Die Kl344- ger boten dem Beklagten und seiner zwischenzeitlich verstorbenen Ehefrau wegen Unwirksamkeit dieser Verpflichtung vergeblich den Abschluss einer Er-g344nzungsvereinbarung an, welche die Durchf374hrung der Sch366nheitsreparaturen 1 - 3 - durch den Mieter anderweitig regeln sollte. Mit Schreiben vom 29. November 2004 verlangten die Kl344ger daraufhin die Zustimmung zu einer Mieterh366hung von 384,29 200 auf 444,89 200. Der Beklagte stimmte mit Schreiben vom 24. Januar 2005 aufgrund der unstreitigen Einordnung der Wohnung in dem Mietspiegel einer Mieterh366hung auf 390,99 200 zu, lehnte aber die weitergehende Zustim-mung zu einem monatlichen Zuschlag von 0,71 200 je Quadratmeter Wohnfl344che f374r die von den Kl344gern zu erbringenden Sch366nheitsreparaturen ab. Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu einer Mieterh366hung mit Wirkung ab dem 1. Februar 2005 von 390,99 200 auf 444,89 200 monatlich stattgegeben. Das Berufungsgericht hat unter Zur374ckweisung der weitergehen-den Berufung des Beklagten die Entscheidung des Amtsgerichts abge344ndert und den Beklagten verurteilt, einer Erh366hung der monatlichen Grundmiete mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007 auf 406,17 200 zuzustimmen. Die weitergehen-de Klage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion erstreben die Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, der Beklagte die vollst344ndige Abweisung der Klage. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344ger ist unbegr374ndet. Die Revision des Beklagten hat dagegen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 4 Der Vermieter k366nne auf Grund des R374cksichtnahmegebots nach 247 241 Abs. 2 BGB infolge der Unwirksamkeit der Sch366nheitsreparaturklausel einen 5 - 4 - Zuschlag zur orts374blichen Vergleichsmiete vom Mieter verlangen. Dies setze voraus, dass der Vermieter dem Mieter vor einer entsprechenden Zustim-mungsklage Verhandlungen 374ber eine Vertrags344nderung zur 334bernahme von Sch366nheitsreparaturen anbiete. Darin m374sse dem Mieter die 334bernahme von Sch366nheitsreparaturen in der Form von 247 7 des Mustermietvertrages des Bun-desjustizministeriums aus dem Jahr 1976 und dem weichen Fristenplan gem344337 der Fu337note zu 247 7 des Mustermietvertrages angeboten werden. Dem seien die Kl344ger nachgekommen. Der Zuschlag k366nne jedoch nicht in Anlehnung an 247 28 Abs. 4 der Zwei-ten Berechnungsverordnung bemessen werden. Eine dem sozialen Wohnungs-bau vergleichbare Situation liege schon deshalb nicht vor, weil f374r die Kalkulati-on der f374r die Sch366nheitsreparaturen erforderlichen Kosten nicht auf die Betr344-ge abgestellt werden k366nne, die durch die Beauftragung eines Fachhandwer-kers verursacht w374rden. Der Vermieter habe regelm344337ig keinen Anspruch dar-auf, dass der Mieter die Sch366nheitsreparaturen durch einen Fachhandwerker durchf374hren lasse. Der Mieter k366nne sie vielmehr selbst ausf374hren oder durch Verwandte und Bekannte ausf374hren lassen. Die Kosten w374rden sich dann nur nach den Materialkosten und einer geringen Entsch344digung f374r die eigene Ar-beit bemessen, wie dies in F344llen der nutzlosen Sch366nheitsreparaturen wegen Umbaus der Wohnung anerkannt sei. Der Vermieter k366nne danach lediglich einen deutlich reduzierten Zuschlag in H366he von monatlich 0,20 200 je Quadrat-meter Wohnfl344che beanspruchen. 6 II. Die Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern. 7 1. Das Berufungsgericht hat die formularvertragliche Sch366nheitsreparatu-renklausel wegen eines starren Fristenplans f374r unwirksam gehalten. Ob dieser 8 - 5 - Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch im Falle der Unwirksamkeit der Klausel steht den Kl344gern ein Anspruch gem344337 247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustim-mung zur Erh366hung der orts374blichen Vergleichsmiete um einen 226 wie auch im-mer zu bemessenden 226 Zuschlag nicht zu. 9 Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtspre-chung 374berwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur orts374blichen Vergleichsmiete verlangen k366nnen, wenn entgegen der 374blichen Vertragsge-staltung, wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Sch366nheitsreparaturen nicht von dem Mieter 374bernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsru-he, NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR 2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG M374nchen I, NZM 2002, 945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso M374nch-KommBGB/Artz, 5. Aufl., 247 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, Miet-recht, 9. Aufl., 247 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH Wohnraummietrecht, 2. Aufl., 247 35 Rdnr. 115). Hierf374r k366nne es keinen Unter-schied machen, ob sich die Parteien bewusst daf374r entschieden h344tten, dass der Vermieter die Sch366nheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu-larm344337igen 334berw344lzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. a) Einen Zuschlag zur orts374blichen Vergleichsmiete, wie er den Kl344gern vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach 247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterh366hung nur bis zur orts374blichen Vergleichsmiete und nicht dar374ber hinaus verlangen. 10 - 6 - b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erh366hung der Miete durch die Gew344hrung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des 247 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu erm366glichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am 366rtlichen Markt orientier-te Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 226 VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), 247 558 Rdnr. 3; M374nchKommBGB/Artz, aaO, 247 557 Rdnr. 1 f., 247 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/B366rstinghaus, aaO, 247 558 Rdnr. 47). 11 Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt-verh344ltnisse den Ma337stab f374r die Berechtigung einer Mieterh366hung. Der von den Kl344gern geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten f374r die Vornahme der Sch366nheitsreparaturen. Auf diese Weise w374rde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne R374cksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begr374ndung einer Mieterh366hung herange-zogen. Hiermit w344re jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene System der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift f374r Blank, 2006, S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.). 12 c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kl344ger darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der 334bernahme der Sch366nheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen-leistung f374r die Gebrauchs374berlassung der R344ume handele, weswegen der Ver-pflichtung des Mieters zur Durchf374hrung von Sch366nheitsreparaturen Entgeltcha-rakter zukomme. Aus dieser Rechtsprechung lassen sich keine Ma337st344be f374r die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverh344ltnis ablei- 13 - 7 - ten. Der Entgeltcharakter bildet insoweit lediglich einen Umstand, der f374r die W374rdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer In-haltskontrolle nach 247 307 BGB standhalten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, wie er von den Kl344-gern entsprechend 247 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie dargelegt, entgegen der gesetzgeberischen Kon-zeption nicht die orts374bliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement f374r die Begr374ndung der Mieterh366hung herangezogen w374rde. d) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbar-keit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Miet-spiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver-gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschl344gen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner B366rstinghaus, WuM 2007, 426, 427 f.). 14 Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie au337er Acht l344sst, dass die Betriebskosten mit den Kosten f374r die Vornahme der Sch366nheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden k366nnen. F374r die Betriebskos-ten sieht das Gesetz die M366glichkeit einer Umlage (247 556 BGB) ausdr374cklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angekn374pft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschl344gen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils f374r sachgerecht erachtet hat (Se-natsurteil vom 26. Oktober 2005 226 VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.; 15 - 8 - Senatsurteil vom 23. Mai 2007 226 VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Se-natsurteil vom 10. Oktober 2007 226 VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9). 16 Bei den f374r Sch366nheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu-s344tzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen w374rden, ist die Aus-gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die 334berw344lzung dieser Repa-raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen w344re, wenn der Mieter nicht mehr ohne Wei-teres die M366glichkeit der kosteng374nstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt h344tte, der bei Vertragsschluss regelm344337ig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsm366glichkeiten er366ffnet, sondern er die Kosten der Sch366n-heitsreparaturen 374ber einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund-miete abzugelten h344tte, ist offen. Da es f374r eine Mieterh366hung nach 247 558 BGB nicht auf fiktive Verh344ltnis-se, sondern auf die tats344chliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es f374r die beanspruchte, 374ber die tats344chliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterh366hung an einer tauglichen Ankn374pfung in den Marktgegebenheiten. 17 2. Die Kl344ger k366nnen die beanspruchte Mieterh366hung auch nicht im We-ge der erg344nzenden Vertragsauslegung nach 247247 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine erg344nzende Vertragsausle-gung zur Schlie337ung einer L374cke, die durch die Unwirksamkeit einer der In-haltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, vor-aus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der L374cke einer Vervollst344n-digung bedarf. Das ist nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur F374llung der L374cke nicht zur Verf374gung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende L366sung bie- 18 - 9 - tet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erf374llt, da der Verbleib der in 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornah-me von Sch366nheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzul344ssigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende L366sung anzusehen ist, mit der ihm ung374ns-tigeren Regelung begn374gen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende-ten unzul344ssigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121). 3. Den Kl344gern steht der beanspruchte Zuschlag zur orts374blichen Ver-gleichsmiete auch nicht gem344337 247 313 BGB wegen Wegfalls der Gesch344fts-grundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unver344nderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. F374r eine Ber374cksichtigung von St366rungen der Gesch344ftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra-gen hat, der sich auf die St366rung beruft (247 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 226 VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.). 19 Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen weist 247 306 BGB grunds344tzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der dar-aus erwachsenden Folgen zu. Denn nach 247 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen-den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kl344ger als Vermieter mangels wirksamer Abw344lzung der Sch366nheitsreparaturen gem344337 247 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tragen haben. Die 20 - 10 - wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosph344-re zugewiesen. III. 21 Nach den vorstehenden Ausf374hrungen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tats344chlicher Feststellungen nicht bedarf (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Ab344nderung des amtsge-richtlichen Urteils abzuweisen. Die Revision der Kl344ger ist zur374ckzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.08.2005 - 51 C 3169/05 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 16.05.2007 - 21 S 375/05 -
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