BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 181/09 Verk374ndet am: 12. November 2010 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 442 Abs. 1 Satz 1, 247 444 a) Haben die Parteien einen Haftungsausschluss vereinbart, tr344gt der K344ufer nach 247 444 BGB grunds344tzlich die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen s344mtli-cher Umst344nde, die den Arglisttatbestand ausf374llen, wozu bei einer T344uschung durch Verschweigen auch die fehlende Offenbarung geh366rt. b) Da es sich bei der unterbliebenen Offenbarung um eine negative Tatsache handelt, kommen dem K344ufer Erleichterungen nach den Grunds344tzen der sekund344ren Dar-legungslast zugute. c) Wendet der Verk344ufer gegen die behauptete arglistige T344uschung ein, er sei davon ausgegangen, der K344ufer sei 374ber den Mangel bereits aufgekl344rt worden, trifft ihn auch insoweit eine sekund344re Darlegungslast; dagegen tr344gt er die volle Darle-gungs- und Beweislast f374r die Behauptung, der K344ufer habe Kenntnis von dem Mangel unabh344ngig von einer ihm, dem Verk344ufer, zurechenbaren Aufkl344rung er-langt (247 442 Abs. 1 Satz 1 BGB). BGH, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09 - OLG Celle LG L374neburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Br374ckner f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344ger werden das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. September 2009 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landge-richts L374neburg vom 30. August 2007 ge344ndert. Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver-pflichtet sind, den Kl344gern mit der Zahlungsklage nicht bezifferte weitere Sch344den zu ersetzen, die mit der Sanierung des Hauses Sch. 1 in W. (Ortsteil O. ) von As-bestfaserzementplatten verbunden sind. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten der Revisionsverfahren, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 4. Oktober 2006 kauften die Kl344ger von den Beklagten f374r 85.000 200 ein Hausgrundst374ck unter Ausschluss der "Gew344hr f374r Fehler und M344ngel". Das Wohngeb344ude war im Jahr 1980 in Fertigbauweise errichtet worden. Den Beklagten war vor dem Vertragsschluss bekannt, dass in der Fassade Asbestzementplatten verarbeitet wurden. Sie teilten dies den Kl344-gern jedoch nicht mit, obwohl zuvor ein Kaufinteressent wegen der Asbest-belastung von seinen Kaufabsichten abger374ckt war. Nach der 334bergabe forder-ten die Kl344ger die Beklagten erfolglos unter Fristsetzung auf, die Fassade im Wege der Nacherf374llung zu sanieren. 1 Die Kl344ger verlangen nunmehr Schadensersatz in H366he der von ihnen mit 38.455,34 200 veranschlagten Sanierungskosten sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiterer - derzeit noch nicht bezifferbarer - Sch344den verpflichtet sind. Die Beklagten bestreiten eine Einstandspflicht sowohl dem Grunde als auch der H366he nach. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das diese Entscheidung best344tigende Berufungsurteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts hat der Senat mit Revisionsurteil vom 27. M344rz 2009 (V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 ff.) aufgehoben. Er hat die Sache zur neuen Ver-handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Dieses hat die Berufung erneut - nunmehr durch den 16. Zivilsenat - zur374ckgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre An-spr374che weiter. Die Beklagten beantragen die Zur374ckweisung des Rechtsmit-tels. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht erblickt in der Verwendung der asbesthaltigen Fassadenplatten zwar einen aufkl344rungspflichtigen Sachmangel, geht jedoch davon aus, dass die Kl344ger f374r das Vorliegen einer arglistigen T344uschung be-weisf344llig geblieben sind. Eine T344uschung durch aktives Tun lasse sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen. Im 334brigen erscheine es auch nachvollziehbar, dass die Beklagten davon ausgegangen seien, die Kl344ger h344tten infolge der Information seitens des Maklers bereits Kenntnis von der As-besthaltigkeit gehabt. Mit Blick auf die Verneinung einer arglistigen T344uschung durch Verschweigen h344tten die Kl344ger dar374ber hinaus nicht bewiesen, dass sie von den Beklagten 374ber die verbauten Asbestplatten nicht aufgekl344rt worden seien. Der als Zeuge vernommene Makler habe glaubhaft bekundet, den Kl344-gern seien vor Vertragsschluss die Finanzierungsunterlagen ausgeh344ndigt wor-den, mit denen sie noch am selben Tage zu ihrem Finanzdienstleister gefahren seien. Bestandteil dieser Unterlagen sei die Baubeschreibung gewesen, aus der die Verwendung der Asbestplatten - auch f374r die Kl344ger - ohne weiteres ersicht-lich gewesen sei. 3 II. Die Revision ist begr374ndet. 4 1. Allerdings greift nicht schon die auf die Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und auf den absoluten Revisionsgrund nach 247 547 Nr. 1 ZPO gest374tzte Verfahrensr374ge durch. Dass nunmehr - anders als in dem ersten Be-rufungsverfahren - nicht mehr der 8. Zivilsenat, sondern der 16. Zivilsenat des Berufungsgerichts 374ber die Berufung entschieden hat, ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das 5 - 5 - Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Welcher Spruchk366rper in solchen F344llen zust344ndig ist, bestimmt sich nach der Gesch344ftsverteilung des Berufungsge-richts (vgl. nur RG, JW 1924, 965; M374nchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 563 Rn. 3; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., Rn. 5). Trotz der Einheitlichkeit des Beru-fungsverfahrens bildet das durchgef374hrte Revisionsverfahren eine Z344sur, vor deren Hintergrund Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG weder eine personelle Identit344t der erkennenden Richter noch eine solche des Spruchk366rpers verlangt. Die Auslegung eines Gesch344ftsverteilungsplanes ist nur bei Willk374r zu beanstanden (vgl. nur Z366ller, ZPO, 28. Aufl., 247 547 ZPO Rn. 2a). Davon kann hier jedoch keine Rede sein. Nach II. 16. Zivilsenat Nr. 7 des Gesch344ftsvertei-lungsplanes des Berufungsgerichts f374r das Jahr 2009 (GVP) war f374r Entschei-dungen 374ber "Anspr374che aus entgeltlichen Ver344u337erungsvertr344gen 374ber Grundst374cke gegen Beklagte mit den Anfangsbuchstaben A bis M" der 16. Zi-vilsenat zust344ndig. Entgegen der Auffassung der Revision folgt nichts anderes aus der der Regelung in I.C.4. GVP, wonach im Falle der Zur374ckverweisung an einen "anderen nicht benannten Zivilsenat" der Vertretersenat des Senats zu-st344ndig ist, dessen Urteil aufgehoben wurde. Einen Gegenschluss dahin, im 334brigen bleibe stets der im ersten Berufungsverfahren mit der Sache befasst gewesene Senat zust344ndig, musste das Berufungsgericht daraus nicht ziehen. Denn im Eingangssatz der Bestimmung zu I.C. GVP hei337t es unzweideutig, dass vorrangig die rechtliche Natur des Klageanspruches ma337gebend ist. 6 Best344tigt wird dies ferner dadurch, dass sich auch in den F344llen des Sachzusammenhangs die Spezialzust344ndigkeit gegen374ber einer Vorbefassung durchsetzt. Von dem nach I.F.1.a Satz 1 GVP bestehenden Vorrang der Vorbe-fassung ausgenommen sind n344mlich nach Satz 3 Sachen "aus einem Spezial-gebiet, f374r das dieser Senat - losgel366st von Gerichtsbezirken und/oder An-fangsbuchstaben - nicht oder nicht mehr zust344ndig ist". Dabei soll durch die Pa-renthese lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass bei fortbestehender 7 - 6 - Spezialzust344ndigkeit f374r ein Rechtsgebiet die 304nderung der Zust344ndigkeit nur nach Buchstaben oder Gerichtsbezirken bedeutungslos sein soll. Vorliegend ist der 8. Zivilsenat indessen f374r das hier in Rede stehende Sachgebiet 374berhaupt nicht mehr zust344ndig. 2. In der Sache h344lt das Berufungsurteil einer revisionsrechtlichen 334ber-pr374fung jedoch nicht stand. 8 a) Gegen die W374rdigung des Berufungsgerichts, eine aktive T344uschung h344tten die Kl344ger nicht bewiesen, erhebt die Revision allerdings keine R374gen. 9 b) Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die as-besthaltige Fassadenverkleidung einen - offenbarungspflichtigen - Sachmangel begr374ndet (vgl. Senat, Urteil vom 27. M344rz 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 207 ff.). Zwar scheidet nach der Rechtsprechung des Senats eine Pflicht zur Offenbarung aus, wenn es sich - anders als hier - um einen der Besichtigung zug344nglichen und damit ohne weiteres erkennbaren Mangel handelt (vgl. nur Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 34; Urteil vom 8. April 1994 - V ZR 178/92, NJW-RR 1994, 907; Kr374ger in Kr374ger/Hertel, Der Grundst374ckskauf, 9. Aufl., Rn. 731 ff. mwN). Indessen schlie337t die M366glichkeit, sich Kenntnis anderweit - etwa aus 374bergebenen Unterlagen - zu verschaffen, die Pflicht zur Offenbarung nicht von vornherein aus. 10 Ein verst344ndiger und redlicher Verk344ufer darf davon ausgehen, dass bei einer Besichtigung ohne weiteres erkennbare M344ngel auch dem K344ufer ins Au-ge springen werden und deshalb eine gesonderte Aufkl344rung nicht erforderlich ist. Konstellationen, in denen dem K344ufer auf andere Weise die M366glichkeit ge-geben wird, sich Kenntnis von einem Mangel des Kaufobjekts zu verschaffen, stehen der Besichtigungsm366glichkeit nicht ohne weiteres gleich. Mit Blick auf 374bergebene Unterlagen, aus denen sich die Mangelhaftigkeit der Sache ergibt, ist eine Gleichstellung nur dann gerechtfertigt, wenn ein Verk344ufer aufgrund der 11 - 7 - Umst344nde die berechtigte Erwartung haben kann, dass der K344ufer die Unterla-gen als Grundlage seiner Kaufentscheidung durchsehen wird. Solche Umst344n-de liegen etwa vor, wenn der Verk344ufer dem K344ufer im Zusammenhang mit m366glichen M344ngeln ein Sachverst344ndigengutachten 374berreicht. Dagegen kann ein verst344ndiger und redlicher Verk344ufer nicht ohne weiteres erwarten, dass der K344ufer Finanzierungsunterlagen auf M344ngel des Kaufobjektes hin durchsehen wird. Es ist daher irrelevant, dass die Asbestverwendung der ersten Seite der Baubeschreibung zu entnehmen ist. Davon abgesehen haben auch die Beklag-ten nach ihrem eigenen Vorbringen Kenntnis von der Asbestverwendung nicht aus der Baubeschreibung erlangt. c) Die Verpflichtung zur Offenbarung haben die Beklagten nicht erf374llt. Zwar tr344gt der K344ufer - so die Vertragsparteien wie hier einen Haftungsaus-schluss vereinbart haben - nach 247 444 BGB grunds344tzlich die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen s344mtlicher Umst344nde, die den Arglisttatbestand ausf374llen (Kr374ger in Kr374ger/Hertel, aaO, Rn. 742; zu 247 463 Satz 2 BGB aF vgl. auch Senat, Urteil vom 10. Juli 1987 - V ZR 152/86, NJW-RR 1987, 1415; Be-schluss vom 31. Oktober 2003 - V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755), wozu bei einer T344uschung durch Verschweigen auch die fehlende Offenbarung geh366rt (Senat, Urteil vom 7. M344rz 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990 mwN; Kr374ger in Kr374ger/Hertel, aaO, Rn. 742). Nicht bedacht hat das Berufungsgericht jedoch, dass es sich bei der behaupteten unterbliebenen Offenbarung um eine negative Tatsache handelt und dem K344ufer bei dieser Sachlage Erleichterungen nach den Grunds344tzen der sekund344ren Darlegungslast zugute kommen. Er muss lediglich die von dem Verk344ufer in r344umlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizierende Aufkl344rung ausr344umen (Senat, Urteil vom 20. Oktober 2000 - V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor 247 284 Rn. 24 mwN). 12 - 8 - Gemessen daran fehlt es vorliegend bereits an konkretem Vorbringen der Beklagten dazu, dass die Kl344ger auf die Verwendung von Asbest hingewie-sen worden sind. Die Behauptung, sie seien davon ausgegangen, dass die Kl344-ger Kenntnis von der Asbesthaltigkeit der Fassade durch den Makler oder durch die noch in dem Haus wohnende Schwiegermutter erlangt h344tten, gen374gt hier-f374r ersichtlich nicht. Ebensowenig ist die Offenbarungspflicht der Beklagten durch die 334bergabe der die Baubeschreibung enthaltenden Finanzierungsunter-lagen erf374llt worden. Gegen die Qualifizierung der 334bergabe der Unterlagen als Erf374llungshandlung sprechen dieselben Erw344gungen, die der Verneinung einer Aufkl344rungspflicht entgegenstehen (oben II.2.b)). 13 d) Soweit das Berufungsgericht eine arglistige T344uschung zudem mit der Begr374ndung verneint, es erscheine nachvollziehbar, dass die Beklagten davon ausgegangen seien, die Kl344ger h344tten infolge der Information seitens des Mak-lers bereits Kenntnis von der Asbesthaltigkeit gehabt, ist diese tatrichterliche W374rdigung revisionsrechtlich zwar nur eingeschr344nkt 374berpr374fbar (vgl. nur Z366l-ler/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 546 Rn. 9 mwN), in diesem Rahmen aber zu bean-standen. Zwar d374rfte dieser Erw344gung der zutreffende Obersatz zugrunde lie-gen, wonach Arglist neben der Kenntnis des Mangels voraussetzt, dass der Verk344ufer wei337 oder zumindest f374r m366glich h344lt, dass der K344ufer den Fehler nicht kennt und er bei Offenbarung den Vertrag nicht oder zumindest nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen h344tte (vgl. nur Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 8 mwN). Die Revision r374gt jedoch zu Recht, dass diese W374rdigung des Berufungsgerichts substanzlos im Raum steht (247 286 ZPO). Offenbar kn374pft das Berufungsgericht mit dieser Erw344gung an die zuvor wiedergegebene Bekundung des Beklagten zu 1 an, wonach es f374r die Beklagten klar gewesen sei, dass die Kl344ger Kenntnis von der Asbesthaltigkeit der Fassade durch den Makler oder die noch im Haus woh-nenden Schwiegermutter erlangt h344tten. Mit Tatsachen untermauert wird diese Erw344gung jedoch nicht einmal ansatzweise. Dass das Berufungsgericht die Ein- 14 - 9 - lassung der Beklagten gleichwohl f374r nachvollziehbar h344lt, ist unter keinem rechtlichen Gesichtpunkt haltbar. Auf der Grundlage der festgestellten Umst344n-de l344sst sich dieser Schluss nicht ziehen. Auch die Revisionserwiderung ver-weist auf kein tats344chliches Vorbringen, das diesen Schluss plausibel machen k366nnte. Zu diesbez374glichem Vortrag w344ren die Beklagten jedoch gehalten ge-wesen. Allerdings gilt auch f374r den subjektiven Tatbestand der Arglist, dass grunds344tzlich der K344ufer die Darlegungs- und Beweislast tr344gt (oben II.2.c)). Dass eine Partei eine innere Tatsache zu beweisen hat und die F374hrung dieses Beweises Schwierigkeiten bereitet, f374hrt nicht ohne weiteres zu Beweiserleich-terungen (vgl. nur Z366ller/Greger, aaO, vor 247 284 Rn. 24a). In Konstellationen der vorliegenden Art tritt jedoch die Besonderheit hinzu, dass hinsichtlich der unterbliebenen Offenbarung Beweiserleichterungen nach den Grunds344tzen der sekund344ren Darlegungslast eingreifen und es deshalb dem Verk344ufer obliegt, die Erf374llung der Offenbarungspflicht in r344umlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizieren (dazu oben II.2.c)). Legt der Verk344ufer diese Erf374llung nicht dar, behauptet er aber gleichwohl, er sei davon ausgegangen, dass der K344ufer aufgekl344rt worden sei, gilt mit Blick auf die Darlegungslast nichts ande-res. Dass der Verk344ufer zumindest f374r m366glich halten muss, dass der K344ufer den Mangel nicht kennt, bildet lediglich die f374r den Arglisttatbestand erforderli-che subjektive Seite der objektiv unterlassenen Offenbarung, so dass eine un-terschiedliche Verteilung der Darlegungslast nicht sachgerecht erscheint. Daher ist es ebenfalls Sache des Verk344ufers, diejenigen Umst344nde in r344umlicher, zeit-licher und inhaltlicher Weise zu konkretisieren, aufgrund deren er trotz unter-bliebener eigener Aufkl344rung davon ausgegangen sein will, der K344ufer habe Kenntnis von dem Mangel gehabt. Daran fehlt es hier. Soweit der Prozess-bevollm344chtigte der Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Anh366rung des Beklagten zu 1 in der Berufungsverhandlung vom 9. Juli 15 - 10 - 2009 verwiesen hat, erf374llt auch das dortige - vage - Vorbringen nicht die Anfor-derungen, die an einen hinreichend spezifizierten Sachvortrag zu stellen sind. 3. Da das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gr374nden richtig ist, un-terliegt es der Aufhebung (247 562 ZPO). Der Rechtsstreit ist teilweise zur End-entscheidung reif, weil die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadenser-satz statt der Leistung nach 247247 437 Nr. 3, 280, 281 BGB dem Grunde nach ge-geben und hierzu keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind (247 563 Abs. 3 ZPO). Dies f374hrt dazu, dass auf die Zahlungsklage ein (Teil-)Grundurteil und mit Blick auf den Feststellungsantrag ein Teilurteil zu erlassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2009 - XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116, 121; Z366ller/Vollkom-mer, aaO, 247 304 Rn. 3; jeweils mwN). Die prozessualen Anforderungen nach 247 304 Abs. 1 und 247 301 i.V.m. 247 256 Abs. 1 ZPO sind erf374llt. Insbesondere ist es zu-mindest wahrscheinlich, dass der Zahlungsanspruch in irgendeiner H366he be-steht. Im 334brigen ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses zur Schadensh366he die f374r eine ab-schlie337ende Entscheidung erforderlichen Feststellungen treffen kann. 16 Die Voraussetzungen der 247247 437 Nr. 3, 280, 281 BGB liegen dem Grun-de nach vor. Das Kaufobjekt ist - wie bereits dargelegt - mit einem offenba-rungspflichtigen Sachmangel behaftet. Der vereinbarte Haftungsausschluss ent-faltet keine Wirkungen, weil die Beklagten den Mangel arglistig verschwiegen haben (247 444 BGB). Diese hatten unstreitig Kenntnis von der Asbestverwen-dung. Da ihnen bereits ein Kaufinteressent wegen der verbauten Asbestze-mentplatten abgesprungen war, wussten sie auch, dass dies ein Umstand war, der f374r einen verst344ndigen K344ufer von kaufentscheidender Bedeutung war. Auf der Grundlage der obigen Er366rterungen ist dar374ber hinaus davon auszugehen, dass die Beklagten die Unkenntnis der Kl344ger von dem Mangel zumindest f374r m366glich gehalten haben. Ihre gegenteilige Behauptung haben sie nicht konkre-tisiert, so dass die Kl344ger nicht gehalten waren, das vage Vorbringen der Be- 17 - 11 - klagten auszur344umen (dazu oben zu II.2.d)). Die erfolglose Setzung einer Frist zur Nachbesserung ist bei Arglist in der Regel entbehrlich (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 Rn. 10 ff. mwN). Davon abgesehen haben die Kl344ger die Beklagten erfolglos unter Fristsetzung zur Nacherf374llung aufgefordert. Schlie337lich ist auch nichts daf374r ersichtlich, dass die Kl344ger Kenntnis von dem Mangel unabh344ngig von einer dem Verk344u-fer zurechenbaren Aufkl344rung erlangt haben. Solche Umst344nde vorzutragen und unter Beweis zu stellen, h344tte den Beklagten als Verk344ufer obgelegen (247 442 Abs. 1 Satz 1 BGB). Grob fahrl344ssige Unkenntnis steht der Kenntnis bei Arglist des Verk344ufers schon nicht gleich (247 442 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB). Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Vorinstanzen: LG L374neburg, Entscheidung vom 30.08.2007 - 5 O 104/07 - OLG Celle, Entscheidung vom 17.09.2009 - 16 U 61/09 -
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