BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 181/10 Verk374ndet am: 5. Mai 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 305c Abs. 2, 307 Abs. 1 Bf., Ci., 308 Nr. 7 Buchst. a a) Eine Klausel in von Verkaufsberatern vermittelten Vertr344gen 374ber den Hausbau, wonach der Unternehmer einen Antrag des Bestellers innerhalb eines Monats nach dessen Unterzeichnung des Vertragsformulars annehmen kann, ist so zu verstehen, dass f374r die Fristberechnung das im Vertragsformular eingetragene Da-tum ma337gebend ist. Auf das tats344chliche Datum der Unterzeichnung kommt es nicht an. b) 247 649 Satz 3 BGB ist kein Leitbild f374r die Vereinbarung von Verg374tungspauschalen im Falle einer freien K374ndigung. c) Eine in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Unternehmers enthaltene Verg374-tungspauschalierung auf 15 % des Teilbetrags aus dem Gesamtpreis, der auf den Teil der Leistungen entf344llt, die der Unternehmer bis zu einer freien K374ndigung noch nicht ausgef374hrt hat, ist unwirksam, wenn die Berechnung dieses Verg374-tungsteils von der Berechnung der Verg374tung f374r erbrachte Leistungen abh344ngt und diese unklar geregelt ist. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 181/10 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Mai 2010 aufgehoben. Das Verfahren wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten eine pauschalierte Verg374tung nach freier K374ndigung eines Vertrags 374ber die Erstellung eines Ausbauhauses. 1 Die Beklagten gaben der Kl344gerin auf deren Vertragsformular ein Ange-bot auf Abschluss eines Vertrags 374ber die Erstellung eines Ausbauhauses ab. Die von den Beklagten unterzeichnete Urkunde tr344gt das Datum des 31. M344rz 2008, nach Behauptung der Beklagten ist sie tats344chlich am 9. April 2008 unterzeichnet worden. Nach den vertraglichen Bestimmungen soll-te der Werkvertrag mit Zugang der schriftlichen Best344tigung durch die Kl344gerin 2 - 3 - zustande kommen. Gem344337 247 12 Abs. 1 Satz 2 ihrer Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen konnte die Kl344gerin das Angebot innerhalb einer Monatsfrist nach Unterzeichnung des Vertrags durch die Beklagten annehmen. 3 Die Kl344gerin unterschrieb den Vertrag am 29. April 2008. Zwischen den Parteien ist streitig, wann die unterschriebene Urkunde den Beklagten zuge-gangen ist. Die Beklagten k374ndigten den von ihnen als unverbindlich angesehenen Vertrag, bevor die Kl344gerin Leistungen erbracht hatte. Die Kl344gerin beansprucht gem344337 247 8 Nr. 1 ihrer Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen 15 % des Vertrags-preises von 136.429 200. Diese Klausel lautet: 4 "K374ndigt der Bauherr nach 247 649 BGB den Vertrag, ohne dass das Unternehmen dies zu vertreten hat, stehen dem Unternehmen die in 247 649 BGB geregelten Anspr374che zu. Statt der sich aus 247 649 BGB ergebenden Anspr374che kann das Unternehmen die bis zur K374ndigung erbrachten Leistungen nach den vereinbarten Ver-tragspreisen abrechnen und dar374ber hinaus zus344tzlich als Ersatz f374r die sonstigen Aufwendungen und den entgangenen Gewinn einen Pauschalbetrag in H366he von 15 % des Teilbetrags aus dem Gesamtpreis gem344337 247 1 Abs. 3 verlangen, der auf den Teil der Leistungen entf344llt, die das Unternehmen bis zur K374ndigung noch nicht ausgef374hrt hat. Dieser pauschalierte Anspruch steht dem Unternehmen nicht zu, wenn der Bauherr nachweist, dass der nach 247 649 BGB dem Unternehmen zustehende Betrag wesent-lich niedriger als die Pauschale ist." Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl344gerin 20.464,35 200 nebst Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Beklagten hatte 5 - 4 - keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Hausvertrag sei wirksam abgeschlossen worden. Die Beklagten h344tten mit der Unterzeichnung der Ver-tragsurkunde eine auf den Abschluss des Hausvertrags gerichtete Willenserkl344-rung abgegeben. Dass ihnen bei Unterschriftsleistung das Bewusstsein gefehlt habe, eine rechtsgesch344ftliche Erkl344rung abzugeben, sei weder dargetan noch ersichtlich. Der Vertrag sei mit Zugang der schriftlichen Annahmeerkl344rung der Kl344gerin wirksam geworden. Die Beklagten h344tten einger344umt, eine mit der Un-terschrift der Kl344gerin versehene Ausfertigung des Vertragsexemplars erhalten zu haben. Den Ausf374hrungen des Landgerichts, sie h344tten nicht vorgetragen, die schriftliche Best344tigung sp344ter als einen Monat nach der am 9. April 2008 erfolgten Unterzeichnung erhalten zu haben, seien die Beklagten weder mit ei-nem Tatbestandsberichtigungsantrag noch in der Berufungsbegr374ndung entge-gengetreten. Ihr nunmehriger Vortrag, aus der "vagen Erinnerung heraus" sei ihnen der Vertrag erst mit Schreiben vom 12. August 2008 zugegangen, sei neu im Sinne des 247 531 Abs. 2 ZPO und nicht ausreichend substantiiert, um die 7 - 5 - rechtzeitig erkl344rte Annahme ihres Vertragsangebots in Frage zu stellen. Nach K374ndigung des Vertrags durch die Beklagten stehe der Kl344gerin der geltend gemachte Verg374tungsanspruch gem344337 247 8 Nr. 1 der Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen zu. Die wirksam vereinbarte Verg374tungspauschale halte einer In-haltskontrolle nach 247247 307 ff. BGB stand. Die Pauschalierung dieser Kosten mit 15 % des Gesamtpreises erscheine nicht unangemessen. II. Das h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Beklagten h344tten die erstmals in der Berufung erhobene Behauptung der Kl344gerin nicht wirksam bestritten, sie habe die Annahme des Vertrages innerhalb der Frist von vier Wochen erkl344rt. 9 1. Die Kl344gerin hat darzulegen, dass den Beklagten die schriftliche An-nahmeerkl344rung innerhalb der Frist von einem Monat zugegangen ist. Unaus-gesprochen geht das Berufungsgericht offenbar davon aus, dass die Kl344gerin nach dem Hinweis des Berufungsgerichts, dem Akteninhalt lasse sich nicht ent-nehmen, ob und wann eine schriftliche Best344tigung des Vertrages durch die Kl344gerin erfolgt sei, zum rechtzeitigen Zugang der Annahmeerkl344rung schl374ssig vorgetragen hat, indem sie dargelegt hat, ihre Annahmeerkl344rung vom 29. April 2008 mit Schreiben vom gleichen Tag an die Beklagten gesandt zu haben. 10 2. Rechtsfehlerhaft sind die Erw344gungen des Berufungsgerichts, mit de-nen es das daraufhin erfolgte Bestreiten der Beklagten zur374ckweist. Die Beklag-ten sind den nach dem richterlichen Hinweis erstmals in der Berufungsinstanz 11 - 6 - erhobenen Behauptungen der Kl344gerin mit ihrer Darstellung entgegengetreten. Danach haben sie das von der Kl344gerin unterschriebene Vertragsexemplar nach ihrer vagen Erinnerung erst am 12. August 2008 erhalten. Ein Schreiben vom 29. April 2008 wollen sie 374berhaupt nicht erhalten haben. 12 a) Mit dieser Darstellung wird die Behauptung der Kl344gerin, die Annahme des Vertrages sei innerhalb der Annahmefrist von einem Monat erkl344rt worden, erheblich bestritten, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ank344me, ob die Frist schon am 30. April 2008 ablief oder erst am 9. Mai 2008. Zwar kann eine Partei Tatsachen, die ihrer Wahrnehmung unterliegen, nicht mit Nichtwis-sen bestreiten, 247 138 Abs. 4 ZPO. Das haben die Beklagten jedoch auch nicht getan. Sie haben vielmehr substantiiert behauptet, die Annahmeerkl344rung sei ihnen nicht innerhalb der Monatsfrist, sondern sp344ter zugegangen. Dass sie nach l344ngerer Zeit den genauen Tag des Zugangs nicht mehr angeben konn-ten, schadet nicht. b) Im Hinblick darauf, dass die Kl344gerin die bestrittene Behauptung erst-mals auf den richterlichen Hinweis in der Berufungsinstanz aufgestellt hat, be-steht keine Grundlage f374r eine Zur374ckweisung des Beklagtenvortrags. Dieser beruht nicht auf Nachl344ssigkeit. Die Zur374ckweisung kann auch nicht damit be-gr374ndet werden, die Beklagten h344tten keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Dem Urteil des Landgerichts lassen sich keine Feststellungen zum Zu-gang der Annahmeerkl344rung entnehmen. Das Landgericht hat in den Entschei-dungsgr374nden lediglich ausgef374hrt, die Beklagten h344tten nicht vorgetragen, dass sie die schriftliche Best344tigung sp344ter als einen Monat nach der Unter-zeichnung erhalten h344tten. Im Hinblick darauf, dass die Kl344gerin zum Zugang der Annahmeerkl344rung nichts vorgetragen hat, ist die Feststellung des Landge-richts unsch344dlich. Die Darlegungslast f374r den rechtzeitigen Zugang tr344gt die Kl344gerin. 13 - 7 - III. 14 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind. 15 F374r die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 16 1. Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, ob der Vertrag wirksam zustande gekommen ist. a) Das kann nur dann der Fall sein, wenn den Beklagten die Annah-meerkl344rung der Kl344gerin innerhalb der Frist von einem Monat nach Unter-zeichnung zugegangen ist. Unbedenklich ist entgegen der Auffassung der Re-vision diese im Vertrag vorgesehene Annahmefrist. Der Bundesgerichtshof hat eine vierw366chige Bindefrist in Verkaufsbedingungen eines Neuwagenh344ndlers nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 94/89, BGHZ 109, 359, 361 f.). Die daf374r angestellten Erw344gungen gelten teilweise sinnge-m344337 auch f374r den Hausvertrag. Denn dem Unternehmer muss ein angemesse-ner Zeitraum zur Pr374fung einger344umt werden, ob in dem vorgesehenen Zeit-raum der Hausbau f374r ihn m366glich ist. Dar374ber hinaus wird der Unternehmer in aller Regel auch eine Bonit344tspr374fung vornehmen. Insgesamt ist eine Bindefrist von einem Monat auch unter Ber374cksichtigung der Interessen des Bestellers an m366glichst schneller Kl344rung, ob der Vertrag durchgef374hrt wird, nicht unange-messen lang (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, BauR 2010, 1585 = NZBau 2010, 697) 17 b) Entgegen der nicht n344her begr374ndeten Annahme des Berufungsge-richts ist die Annahmefrist nach den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin schon am 30. April 2008 abgelaufen, 247 188 Abs. 3 BGB. Das Beru- 18 - 8 - fungsgericht hat 247 12 Nr. 1 Satz 2 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, wo-nach das Unternehmen den Antrag auf Abschluss eines Hausvertrages inner-halb eines Monats nach Unterzeichnung durch den Bauherrn annehmen kann, nicht ausgelegt. Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen. 247 12 Nr. 1 Satz 2 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ist so zu verstehen, dass f374r die Berechnung der Frist das im Vertrag unter der Rubrik "Ort, Datum" ausge-wiesene Datum ma337geblich ist, wenn ein solches eingetragen wird. aa) Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind ausgehend von den Interes-sen, Vorstellungen und Verst344ndnism366glichkeiten eines rechtlich nicht vorgebil-deten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verst344ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der normaler-weise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 35/10, BB 2011, 513; Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 m.w.N.). 19 bb) Kn374pft eine Vertragsklausel in von Verkaufsberatern vermittelten Ver-tr344gen 374ber den Hausbau das Zustandekommen des Vertrages an Erkl344rungen des Unternehmers, die innerhalb einer Frist nach Unterzeichnung des Vertra-ges durch den Besteller abgegeben werden m374ssen, so besteht f374r beide Par-teien ein erkennbares Bed374rfnis, diese Frist anhand des Vertragsformulars si-cher berechnen zu k366nnen. Sieht das Vertragsformular eine Datumsangabe f374r die Erkl344rungen der Vertragsbeteiligten vor, so wird diesem Bed374rfnis allein da-durch Rechnung getragen, dass das darin eingetragene Datum f374r die Fristbe-rechnung ma337gebend sein soll. Das ist insbesondere im erkennbaren Interesse des Unternehmers, dem die Vertr344ge durch Verkaufsberater vermittelt werden, dem der Zeitpunkt der tats344chlichen Zeitpunkt regelm344337ig unbekannt ist, und der keine anderen Anhaltspunkte im Vertrag f374r die Berechnung der Monatsfrist findet als das Datum der Unterzeichnung. Aber auch der Vertragspartner des 20 - 9 - Unternehmers hat ein Interesse daran, einen verl344sslichen Anhaltspunkt f374r die Berechnung der Monatsfrist im Vertrag zu finden, der keinen Streit dar374ber auf-kommen l344sst, wann die Urkunde tats344chlich unterzeichnet wurde. Diesen Inte-ressen der Vertragsparteien wird eine Auslegung der Klausel dahin, dass f374r die Fristberechnung das tats344chliche Datum der Unterzeichnung des Vertrages ma337geblich sein soll, nicht gerecht. b) Die Parteien werden Gelegenheit haben, zu den Folgen dieser Ausle-gung f374r die Schl374ssigkeit der Klage vorzutragen. Die Kl344gerin hat bisher keine Angaben dazu gemacht, wann genau ihr Schreiben vom 29. April 2008 mit dem Vertragsformular zugegangen sein soll, insbesondere hat sie - wohl im Hinblick darauf, dass in den Instanzen das genaue Zugangsdatum keine Rolle gespielt hat - nicht behauptet und auch nicht unter Beweis gestellt, dass das Schreiben am 30. April 2008 zugegangen ist. 21 c) Sollte es darauf noch ankommen, wird sich das Berufungsgericht mit dem Vorbringen der Beklagten zu ihrem Erkl344rungsbewusstsein auseinander-setzen m374ssen. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts, die Beklagten h344tten nicht dargetan und es sei auch nicht ersichtlich, dass ihnen das Bewusstsein gefehlt habe, 374berhaupt eine rechtsgesch344ftliche Erkl344rung abgegeben zu ha-ben, wird - wie die Revision zu Recht r374gt - dem Vortrag der Beklagten nicht gerecht. 22 2. Sollte das Berufungsgericht einen Vertragsschluss bejahen, so k366nnte es die Klagesumme nicht aufgrund der vertraglichen Pauschalierungsvereinba-rung in 247 8 Nr. 1 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen ausurteilen. Denn die-se Klausel ist unwirksam. 23 - 10 - a) Das ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision allerdings nicht daraus, dass die Kl344gerin ihren Vertragspartnern nicht ausdr374cklich den Nach-weis einger344umt hat, ihr stehe ein Verg374tungsanspruch 374berhaupt nicht zu. 24 25 Auf Abwicklungsklauseln nach einem gek374ndigten Werkvertrag, die die H366he der Verg374tung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regeln, findet 247 308 Nr. 7a BGB Anwendung. Das gilt auch f374r Verg374tungsklauseln, die die dem Un-ternehmer nach 247 649 Satz 2 BGB zustehende Verg374tung pauschalieren. Zwar betrifft 247 307 Nr. 7a BGB nach seinem Wortlaut allein Verg374tungsregelungen f374r erbrachte Leistungen, w344hrend der Unternehmer nach 247 649 Satz 2 BGB eine Verg374tung auch f374r nicht erbrachte Leistungen berechnen kann. Es besteht aber sachlich kein Unterschied zwischen einer unangemessen hohen Verg374-tung f374r erbrachte und f374r nicht erbrachte Leistungen, so dass die entsprechen-de Anwendung des 247 308 Nr. 7a BGB gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. M344rz 1983 - VII ZR 301/82, BauR 1983, 261 = ZfBR 1983, 125; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81; OLG D374sseldorf, BauR 2005, 1636). Wegen der vergleichbaren Interessenlage findet allerdings auch 247 309 Nr. 5b BGB entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36 m.w.N.). Dem Vertragspartner des Verwenders muss ausdr374cklich der Nach-weis gestattet werden, dem Unternehmer stehe nach 247 649 Satz 2 BGB 374ber-haupt keine oder eine wesentlich niedrigere Verg374tung zu als die Pauschale. Dem wird die Klausel unter 247 8 Nr. 1 der Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen der Kl344gerin gerecht. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs in All-gemeinen Gesch344ftsbedingungen nicht deshalb unwirksam ist, weil dem Ver-tragspartner des Verwenders ausdr374cklich nur der Nachweis eines wesentlich geringeren Schadens einger344umt wird. Mit einer solchen Klausel wird hinrei- 26 - 11 - chend klar und den Anforderungen des Gesetzes gen374gend zum Ausdruck ge-bracht, dass auch der Nachweis gestattet ist, dass ein Schaden 374berhaupt nicht entstanden ist. Denn der im Klauseltext enthaltene Hinweis auf die M366glichkeit des Gegenbeweises macht auch einem rechtsunkundigen Vertragspartner ohne weiteres deutlich, dass darin die M366glichkeit des Nachweises, ein Schaden sei 374berhaupt nicht entstanden, eingeschlossen ist (BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09, BGHZ 185, 178). Gleiches hat bei der entsprechenden An-wendung der 247247 308 Nr. 7a, 309 Nr. 5b BGB f374r die Vereinbarung einer pau-schalen Verg374tung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu gelten. Auch hier reicht es aus, wenn dem Vertragspartner der Nachweis gestattet ist, dass der dem Verwender nach 247 649 BGB zustehende Betrag wesentlich geringer ist als die Pauschale. Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (BauR 2009, 103, 107) ist daher nicht zu folgen. b) Der Senat kann auch nicht der Auffassung der Revision folgen, die H366he der Pauschale weiche von dem gesetzlichen Leitbild des 247 649 Satz 3 BGB ab. Nach dieser Vorschrift wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Verg374tung zustehen. Diese Regelung ist, wie die Beklagten nicht verkennen, auf den Vertrag zwischen den Parteien nicht anwendbar, der - wie in der Revi-sion zu unterstellen ist - im Jahre 2008 geschlossen worden ist. Denn 247 649 Satz 3 BGB ist in der seit dem Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes am 1. Januar 2009 geltenden Fassung nur auf Schuldverh344ltnisse anzuwenden, die nach diesem Tag entstanden sind, Art. 229 247 19 Abs. 1 EGBGB. 27 Die Erw344gung der Revision, die Wertung des Gesetzgebers m374sse be-reits auf zuvor geschlossene Vertr344ge Anwendung finden, greift schon deshalb nicht durch, weil das Gesetz keine Regelung enth344lt, die einer Vereinbarung der Parteien 374ber eine 5 % 374berschreitende, angemessene Pauschalierung der 28 - 12 - dem Unternehmer nach 247 649 Satz 2 BGB zustehenden Verg374tung entgegen-steht. Der Gesetzgeber hat mit 247 649 Satz 3 BGB eine Erleichterung f374r die se-kund344re Darlegungslast der Unternehmer schaffen wollen, die sich nach seiner Auffassung gr366337ten Schwierigkeiten ausgesetzt sahen, einen nach K374ndigung verbleibenden Verg374tungsanspruch f374r nicht erbrachte Leistungen durchzuset-zen. Danach kann der Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Verg374tung auch ohne eine Abrechnung des Ver-trages geltend machen. Der Besteller kann den Nachweis einer h366heren Er-sparnis f374hren (BT-Drucks. 16/511 S. 17 f.). Dem Gesetz und auch seiner Ent-stehungsgeschichte lassen sich keine Anhaltspunkte daf374r entnehmen, dass der Gesetzgeber ein gesetzliches Leitbild f374r Pauschalierungsabreden der Ver-tragsparteien schaffen und damit bewirken wollte, dass der Unternehmer stets konkret abrechnen muss, wenn er eine Verg374tung geltend macht, die die ge-setzliche Pauschale 374bersteigt (so aber Schmitz in ibr-online-Kommentar Bau-vertragsrecht, Stand 16. Juli 2010, 247 649 BGB Rn. 129). Dem steht schon die gesetzgeberische Absicht entgegen, die Durchsetzung des Anspruchs zu er-leichtern. Die Absicht, bisher 374bliche und auch in der Rechtsprechung gebilligte Pauschalierungsabreden beschr344nken zu wollen, ist nicht erkennbar. Den Ma337-stab f374r Pauschalierungsabreden in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gibt 247 308 Abs. 7a BGB vor. Danach kommt es darauf an, ob die pauschalierte Ver-g374tung unangemessen hoch ist. Die Unangemessenheit wird nicht durch 247 649 Satz 3 BGB indiziert (so auch G. Christensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 2 (7) Rn. 6). Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Peters/Jacoby in Staudinger, BGB 2008, 247 649 Rn. 39; Schmitz aaO Rn. 129) l344sst sich ein anderes Ergebnis auch nicht mittels 247 309 Nr. 12a BGB begr374nden. Denn 247 649 Satz 3 BGB enth344lt keine von den sonstigen Regelungen des Gesetzes abwei-chende Beweislastverteilung zugunsten des Bestellers, die durch eine h366here 29 - 13 - Pauschale in Frage gestellt w374rde. Die Beweislast daf374r, dass der Unternehmer h366here Aufwendungen erspart hat als er behauptet, tr344gt der Besteller bereits nach 247 649 Satz 2 BGB. Hat der Unternehmer eine den Anforderungen ent-sprechende Abrechnung vorgelegt, ist es Sache des Bestellers darzulegen und zu beweisen, dass h366here Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurden, als der Unternehmer sich anrechnen l344sst (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94 , BGHZ 131, 362 ; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 , BGHZ 140, 365). Die Pauschalierung erleich-tert nicht die Beweislast, sondern die sekund344re Darlegungslast des Unterneh-mers. c) Die Klausel kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht deshalb als unwirksam angesehen werden, weil der nach K374ndigung gem344337 247 649 Satz 2 BGB zu zahlende Werklohn unangemessen hoch pauschaliert sei. 30 aa) Das Berufungsgericht stellt im Ausgangspunkt zutreffend fest, dass Pr374fungsma337stab f374r die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist, was ohne die Klausel vom Vertragspartner der Kl344gerin nach dem Gesetz typi-scherweise geschuldet w374rde (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557; Urteil vom 3. Februar 2005 - III ZR 268/04, NJW-RR 2005, 642; Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90, NJW 1991, 2763; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81). Bei einer K374ndigung nach 247 649 Satz 1 BGB kann der Unternehmer gem344337 Satz 2 dieser Vorschrift grunds344tzlich die vereinbarte Verg374tung verlangen, muss sich aber die erspar-ten Aufwendungen sowie einen etwaigen anderweitigen oder b366swillig unterlas-senen Erwerb anrechnen lassen. F374r die Entscheidung, ob sich die pauscha-lierte Verg374tung im Rahmen des nach dem Gesetz Geschuldeten h344lt, kommt es nicht auf die besonderen Umst344nde des Einzelfalls an, sondern auf die typi- 31 - 14 - sche Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Vertr344ge (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 23. M344rz 1995 - VII ZR 228/93, BauR 1995, 546 = ZfBR 1995, 199; Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81). 32 bb) Den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG N374rnberg, Beschluss vom 1. M344rz 2004 - 13 W 320/04; OLG Stuttgart, Beschluss vom 20. Januar 2009 - 8 U 49/08) lassen sich tats344chliche Feststellungen, die die Pauschale in der geltend ge-machten H366he als berechtigt erscheinen lie337en, nicht entnehmen. Eine feste Grenze, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als eine im Sinne des 247 308 Nr. 7a BGB nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, wenn der Ver-trag vor Erbringung werkvertraglicher Leistungen gek374ndigt wird, hat der Bun-desgerichtshof f374r Vertr344ge 374ber ein Ausbauhaus nicht festgelegt. Der Senat hat bei Fertighausvertr344gen in einem solchen Fall 5 % der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar angesehen (BGH, Urteil vom 10. M344rz 1983 - VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 120 f.). Er hat auch eine Pauschale von 10 % nicht be-anstandet (BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557). Die Zul344ssigkeit einer Pauschale von 18 % der vereinbarten Verg374tung hat er ohne abschlie337ende Entscheidung zu diesem Punkt als 344u337erst zweifelhaft bezeichnet (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81). Dies beruht auf einer unter Ber374cksichtigung des Erfahrungswissens und der ver366f-fentlichten Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur getroffenen Ein-sch344tzung. Die von der Kl344gerin geltend gemachte Pauschale von 15 % des Bruttobetrags bel344uft sich auf 17,85 % des Nettobetrags. Von diesem Betrag ist gem344337 247 649 BGB bei der Berechnung des Verg374tungsanspruchs f374r nicht er-brachte Leistungen auszugehen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267). Sie erreicht einen Grenzbereich, der ohne die - 15 - Kenntnis der nach K374ndigung eines Hausvertrages typischerweise anfallenden Verg374tung nicht mehr als noch angemessen oder schon unangemessen beur-teilt werden kann. Dazu bedarf es vielmehr tatrichterlicher Feststellungen. 33 d) Die Klausel ist deshalb unwirksam, weil sich aus ihr die vom Besteller im Falle einer K374ndigung geschuldete Verg374tung nicht ausreichend klar und verst344ndlich entnehmen l344sst, 247 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen m366glichst klar, einfach und pr344zise darzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632; Urteil vom 5. M344rz 2008 - VIII ZR 95/07, NJW 2008, 1438). Daran fehlt es hier. Die Klausel enth344lt nicht vorhandene Berechnungs-gr366337en, so dass sie unklar und unverst344ndlich ist. Sie sieht vor, dass die bis zur K374ndigung erbrachten Leistungen nach den Vertragspreisen berechnet werden. Solche Vertragspreise, wie sie etwa bei einem Einheitspreisvertrag gemeint sein k366nnten, enth344lt der Vertrag nicht. Der Vertrag sieht lediglich einen Ge-samtpreis von 136.429 200 vor. Sollte die Klausel mit "Vertragspreisen" diejenige Verg374tung gemeint haben, die nach Baufortschritt als Rate zu zahlen ist, kommt das nicht hinreichend klar zum Ausdruck. Im 334brigen kann von diesem Ver-st344ndnis schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil vereinbarte Teilzah-lungen nicht ma337geblich sein m374ssen f374r die Bemessung der Verg374tung f374r die im Zeitpunkt der K374ndigung tats344chlich erbrachten Leistungen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, NJW 2011, 915). Die Klausel w374rde zu-dem keine Auskunft dar374ber geben, wie die Verg374tung berechnet wird, wenn die vom Auftragnehmer erbrachte Leistung im Zeitpunkt der K374ndigung noch nicht vollst344ndig einem Baufortschritt entspricht. 34 - 16 - Auf die Wirksamkeit der Klausel hat keinen Einfluss, dass sie auch F344lle abdeckt, in denen die Pauschale vom Gesamtpreis gebildet wird, weil Leistun-gen noch nicht erbracht sind. Denn eine geltungserhaltende Reduktion auf die-sen Anwendungsbereich kommt nicht in Betracht. 35 36 3. Da die Kl344gerin hilfsweise den ihr nach 247 649 Satz 2 BGB zustehen-den Verg374tungsanspruch geltend gemacht hat, kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden. Kniffka Bauner Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 17.09.2009 - 9 O 108/09 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.05.2010 - 8 U 1269/09 -
Full & Egal Universal Law Academy