ECLI:DE:BGH:2017:180117BVIIZR181.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z R 181/16 vom 18. Januar 201 7 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 201 7 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack , Sacher und Borris beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Obe r- landesgerichts vom 2. Juni 2016 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. D ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 43 .057,83 Gründe: I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, der unter anderem Erdbaua rbeiten durchführt, auf Schadensersatz in Anspruch . 1 - 3 - Die Klägerin beabsichtigte in den Jahren 2013/2014 den mittlerweile fertiggestellten Neubau eines Cafés im Stadtpark von H. Der Beklagte erhielt aufgrund Angebo ts vom 21. November 2013 den Auftrag, die Baugrube ausz u- heben . In diese sollte ein sogenannter "Th ermo - Rohbau - Keller" der J. - S. GmbH, ein aus Fertigteilen zusammengesetzter Keller, eingebaut werden . Ein Mitarbeiter der Beklagten hob die Baugrube zwischen dem 29. November 2013 und dem 4. De zember 2013 aus . Dabei erfolgte vor Ort vor Beginn der Arbeiten eine Einweisung durch den Zeugen R. ( Ehe mann der Kl ä- gerin) sowie durch den als Bauleiter der Klägerin agierenden Zeugen W. Durch diese wurde auch der sogenannte Nullpunkt vorgegeben . Der Bek lagte rechnete seine Arbeit en unter dem 4. Dezember 2013 mit 9.037,43 von der Klägerin gezahlt . Im Frühjahr 2014 wurde der Keller geliefert und eingebaut, wobei dieser rund 80 cm über die Geländeoberfläche hinausragte. Weil dies nicht den g e- nehmigten Bauplänen en tsprach, forderte die Stadt H . von der Klägerin den Rückbau des Kellers und die Errichtung des Gebäudes nach den genehmigten Planungen . Mit Anwaltsschreib en vom 16. Mai 2014 forderte die Klägerin den B e- klagten auf, bis zum 29. Mai 2014 mitzuteilen, ob er "an einer einvernehm lichen Vertiefung der Kellergrube gegen Übernahme der Kosten auf Ihre Rechnung bei gleichzeitiger Vertiefung interessiert " sei . Zudem ließ sie "hiermit hinsichtlich des Rückbaus des Kellers um 80 cm Tiefe" den Beklagten "ausdrücklich in Ve r- zug" setzen und kündigte "nach Ablauf der Frist die kostenmä ßig gegen S ie gewandte Ersatzvornahme durch eine n dritten Unternehmer" an . 2 3 4 5 6 - 4 - Der Beklagte lehnte dies mit Anwaltsschreib en vom 20. Mai 2014 unter Hinweis darauf ab, er habe die Baugrube ordnungsgemäß ausgehoben . Mit weiterem Schreiben vom 6. Juni 2014 ließ die Klägerin dem Beklagten eine Frist zur ordnungsgemäßen Herstellung der Baugrube bis zum 13. Juni 2014 setz en. Diese Frist verstrich ergebnislos . Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei ihr wegen mangelhaften Aushubs der Baugrube zum Schadensersatz verpflichtet. Sie hat in erster Instanz beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 68.246,50 e- zeichneter Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage nach Beweis aufnahme abgewiesen. Die Berufung der Klägerin , mit der sie eine n Schadensersatzanspruch in ist erfolglos geblieben. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihren Zahlungsantrag weiterverfol gt . II. Das Berufungsgericht führt , soweit für das Revisionsverfahren von B e- deutung, im Wesentlichen Folgendes aus: Im Ergebnis zutreffend habe das Landgericht die Klage abgewiesen. Entgegen der Auf fassung des Landgerichts scheiterten Schadensersat z- ansprüche der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 636 BGB nicht an einer fehlenden Fristsetzung zur Mängelbeseitigung. Es fehle vielmehr an der Grundvorausse t- 7 8 9 10 11 12 13 14 - 5 - zung werkvertraglicher Gewährleistungsansprüche, nämlic h einem Mangel der vom Beklagten ausgehobenen Baugrube. Ein Mangel im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB folge nicht schon daraus, dass der Fertigkeller rund 80 cm aus der Baugrube herausragte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dem Beklagen die klare Vorgabe gemac ht worden wäre, dass die Oberkante des Kellers nach Einbau ohne weitere Maßnahmen eben mit dem Gelände abschließen sollte. Dies ergebe sich nicht bereits aus der Skizze Anlage K 9 . Maßgeblich für einen Mangel der Erdarbeiten des Beklagten sei vie l- mehr, ob dieser vom so genannten Nullpunkt aus hinreichend tief in die Baugr u- be ausgehoben habe. Diesen Nullpunkt vorzugeben, sei Sache des Auftragg e- bers gewesen, mithin der Klägerin. Dabei sei schon erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass genau dies vor Ausführ ung der Arbeiten durch die Zeugen R. und W. erfolgt sei. Nach dem detaillierten Vorbringen des Beklagten , das er anschaulich im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Berufungsg e- richt ergänzt habe und dem die Klägerin in erheblicher Weise nicht entgeg eng e- treten sei, sei ihm unter dem 21. November 2013 der Fußpunkt einer ca. 3,50 m südöstlich von der geplanten Baugrube entfernten Eiche als Nullpunkt vorgeg e- ben worden. Dass davon ausgehend der Beklagte die Baugrube nicht or d- nungsgemäß aus gehoben hätte, h abe die darlegungs - und beweispflichtige Klägerin weder substantiiert behauptet noch unter Beweis gestellt. III. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 15 16 - 6 - 1. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde allerdings gegen die - von der Klägerin in der Berufungsinstanz erfolglos mit einem Tatbestandsbericht i- gungsantrag beanstandete - Feststellung des Berufun gsgerichts, dass der Nul l- punkt von den im Lager der Klägerin stehen den Zeugen R. und W . vorgege ben wurde . Die diesbezügliche n Gehörsrüge n hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erach tet. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt indes zu Recht, dass das Ber u- fu ngsgericht bezüglich des Vorbringens der Klägerin in der Berufungsbegrü n- dung vom 4. November 2015, Seite 10, der Beklagte habe unter Berücksicht i- gung der e rhaltenen Bauzeichnungen (Anlage K 9) jedenfalls ge gen seine P flicht verstoßen, auf den Widerspruch zwischen der Vorgabe des Nullpunkts und der sich aus den Bauzeichnungen ergebenden Lage des Kellers hinzuwe i- sen, den Anspruch der Klägerin auf rechtliches G ehör verletzt hat. a ) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Um stände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils auf den wesentlich en Kern des Vorbringens einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder of fensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2016 - VII ZR 28/15, IHR 2016, 124 , juris Rn. 7; Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 6; 17 18 19 - 7 - Beschluss vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3; BVerfG, NJW 2009, 15 84 Rn. 14 m.w.N.). b ) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG im Streitfall verletzt. aa) In der Be rufungsbegründung Seite 10 hat die Klägerin unter anderem Folgendes geltend gemacht: "Danach kommt es auch nicht darauf an, ob dem Beklagten ein geso n- derter ' 0 - Punkt ' vorgegeben worden ist, an dem er sich bei dem Ausheben der Baugrube orientiert haben will. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte (was nicht zutrifft) führt schlichte Denklogik zu dem Schluss, dass der Nullpunkt 80 cm zu ho ch hätte angebracht werden müssen, da der dann eingebaute Ke l- ler das Bodenniveau um 80 cm überragte. Dann hätte jedoch ein ganz erhebl i- cher und offensichtlicher Widerspruch zwischen der Bauzeichnung mit dem Ke l- ler unter Niveau und dem angeblichen 0 - Punkt m it der Folge eines 80 cm über Niveau ragenden Kellers bestanden. Selbst wenn somit der vom Beklagten b e- hauptete (angebliche) Nullpunkt vorgegeben worden wäre, wäre es nach den Ma ßgaben der Rechtsprechung seine Pflicht gewesen, auf den Widerspruch zwischen Höhe des (angeblichen) Nullpunkts und der Bauzeichnung hinzuwe i- sen und den Widerspruch aufzuklären. Dieser Pflicht ist er jedoch weder bei der Auftragsvergabe noch vor Beginn oder während der Ausschachtungsarbeiten bb) Für die Revisionsi nstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass der Beklagte die Bauzeic h- nungen gemäß Anlage K 9 vor Beginn des Aushubs von der Klägerin erhalten hat. 20 21 22 23 - 8 - Hieraus ergab sich in Verbindung mit den vorgelegten Fo tografien (Anl a- ge n K 10 , K 11), dass die Kelleroberkante ebenerdig mit der umliegenden G e- ländefläche abschließen sollte und ein Gefälle nicht vorhanden war. Die in den Bauzeichnung en Anlage K 9 eingezeichnete Außentreppe führte von der G e- ländefläche auf di e Sohle des Kel lers. Dies steht im Widerspruch zu der von dem Berufungsgericht festgestellten Vorgabe des Nullpunkts. Mit diesem Ta t- sachenbefund und dem aufgezeigten Widerspruch, auf den die Klägerin ihr Vorbringen erkennbar gestützt hat, hat sich das Berufungsgericht nicht hinre i- chend auseinandergesetzt und damit den Kern des klägerischen Vorbringens nicht erfasst und nicht verbeschie den. c ) Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches G e- hör kann das angefochtene Urteil auch beruhen. Es kann nicht ausgeschlossen 24 25 - 9 - werden, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren E r- gebnis gelangt wäre, wen n es das betreffende Vorbringen zur Kenntnis g e- nommen und bei der Entscheidung erwogen hätte. Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 21.07.2015 - 7 O 159/14 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 02.06.2016 - 7 U 1 20/15 -
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