BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 18/13 vom 2 3 . April 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23 . April 2015 durch d en Vorsitzenden Richter Dr. E ick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit u nd die Richterin Sacher beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sa che wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Nichtzulassungsbeschwerd e- ve r fahren, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Gründe: I. Der Kläger verlangt restliches Honorar fü r Architekten - und Ingenieurlei s- tungen im Zusammenhang mit der Erweiterung und dem Umbau eines M. - Marktes. 1 - 3 - Die Beklagte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der die B e- klagten zu 2 bis 5 als Gesellschafter beteiligt sind, beabsichtigte im Jahr 2000, ein als Baumarkt genutztes Gebäude zu einem M. - Markt umzubauen und zu erweitern. Die Genehmigungsplanung ließ die Beklagte zu 1 von einem and e- ren Architekten erstellen. Der Kläger bot am 19. Mai 2000 die Ausführung von Architektenleistungen für den U mbau und den Erweiterungsbau sowie für die technische Ausrüstung an. Die Beklagte zu 1 erteilte ihm mündlich einen Au f- trag. Dieser umfasste unstreitig die Leistungsphasen 6 bis 8 gem. § 15 HOAI (1996) bezüglich Umbau und Erweiterungsbau; im Übrigen ist der Auftragsu m- fang zwischen den Parteien streitig. Nach Leistungserbringung übersandte der Kläger der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 23. Januar 2003 acht als Schlus s- rechnungen bezei chnete Einzelrechnungen vom 17. Dezember 2002 nebst e i- ner Gesamtzusammenstel lung des sich daraus ergebenden Honorars. Auf dieser Grundlage hat der Kläger nach Abzug von Abschlagszahlu n- gen zunächst einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 27. Juni 2006 die Beklagten die Beklagte zu 1 und die Beklagten zu 2 bis 5 wie Gesamtschuldner und die Beklagten zu 2 bis 5 untereinander als Gesam t- schuldner verurteilt, an den Kläger die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten und des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 143/06, NZBau 2008, 66 das Urteil des Berufung sgerichts wegen Verletzung des Anspruchs auf 2 3 4 5 6 - 4 - rech t liche s Gehör insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt und als die Berufung des Klägers wegen eines weitergehenden Honorara n- enat hat zur Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ausgeführt, dass das Berufungsg e- richt verfahrensfehlerhaft von der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe der anrechenbaren Kosten für den auf die Objektplanung des U m- baus und des Erweiterun gsbaus entfallenden Honoraranteils abgesehen habe und ferner ohne hinreichende Feststellungen zu einem Vertragsschluss über die Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär einen diesbezüglichen Honorara nspruch bejaht habe. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss des Senats vom 11. O k- tober 2007 Bezug genommen. Mit Urteil vom 18. Dezember 2012 hat das Berufungsgericht nach Einh o- lung eines Sachverständigengutachtens und ergänzenden Zeugenvernehmu n- ge n die Beklagten die Beklagten zu 1 und die Beklagten zu 2 bis 5 wie G e- samtschuldner und die Beklagten zu 2 bis 5 untereinander als Gesamtschul d- ner i- tergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Beklagten wenden sich erneut gegen die Nichtzulassung der Revis i- on in diesem Urteil . II. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht in zwei Punkten auf einer Verletzung des 7 8 9 - 5 - Anspru chs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache gemäß § 544 Abs. 7 ZPO an einen anderen Senat des Berufungsgerichts , § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO . 1. Das Berufungsgericht hat für die Architekt enleistungen bei dem U m- bau und dem Erweiterungsbau (Baukonstruktion) vor Abzug der Abschlagsza h- lungen einen Honoraranspruch in Höhe von insgesamt 68.745,25 (134.454,02 DM = 49.601,48 DM + 84.852,54 DM) für gerechtfertigt gehalten. Es hat die Auffassung v ertreten, der Kläger habe bei seiner Schlussrechnung die von der H onorarordnung für A rchitekten und Ingenieure vorgegebenen A b- rechnungspara meter, insbesondere auch § 23 HOAI (1996), beachtet. Hinsich t- lich der anrechenbaren Kosten für den Umbau und den Erwe iterungsbau könne das überzeugende Gutachten des gerichtlichen S achverständigen S. zugrunde gelegt werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet insofern mit Recht eine Verletzung des Anspruchs auf r echtliche s Gehör. a) Nach § 23 Abs. 1 HOAI (199 6) sind bei gleichzeitiger Durchführung von Leistungen bei Umbauten und Erweiterungsbauten an einem Gebäude die anrechenbaren Kosten für die jeweiligen Leistungen gesondert festzustellen und das Honorar danach getrennt zu berechnen. Der Umbauzuschlag gemäß § 24 Abs. 1 HOAI (1996) kann in einem solchen Fall grundsätzlich nur für das den Umbau betreffende Honorar in Ansatz gebracht werden. Eine getrennte Abrechnung nach § 23 Abs. 1 HOAI (1996) setzt alle r- dings voraus, dass die Architektenleistungen für die Leistungsbereiche Umbau und Erweiterungsbau tatsächlich voneinander trennbar sind, so dass eine Z u- ordnung der Leistungen und eine getrennte Ermittlung der jeweiligen anreche n- 10 11 12 13 - 6 - baren Kosten möglich sind . Welche Kriterien im Einzelnen für die Beurteilung der Trennbarkeit der Leistungen maßgebend sein können (vgl. z.B. OLG Celle , BauR 2014, 1029 , 1033 f. = NZBau 2014, 637 ; OLG Karlsruhe , Urteil vom 21. September 2004 - 17 U 191/01, juris Rn. 46, 67 ; OLG Hamm , BauR 2006, 1799, 1769 f. = NZBau 2006, 584; OLG Düss eldorf , BauR 1987, 708 , 710 f. ; Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 23 Rn. 3; Seufert , ibr - online 2010, 1186), bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Denn beide Parteien gehen für das vorliegende Projekt übereinstimmend von einer grundsätzl ich möglichen Trennung der Leistungen hinsichtlich des Umbaus und des Erweit e- rungsbaus aus. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung daher im Au s- gangspunkt zu Recht eine getr ennte Honorarberechnung gemäß § 23 Abs. 1 HOAI (1996) zugrunde gelegt. Dies wi rd mit der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht beanstandet. b) Dagegen beruhen die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es die anrechenbaren Kosten den Leistungen bei dem Umbau und dem Erwe i- terungsbau zugeordnet hat, auf einer Verletzung des An spruchs auf rechtliche s Gehör. Ein Verstoß gegen den Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs ist gegeben, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat sein e Feststellungen zu den anrechenbaren Kosten für Leistungen bei dem Umbau einerseits und dem Erweiterungsbau andererseits auf die vom Kläger in der Schlussrechnung vorgenommene Z u- ordnung gestützt und sich dabei auf das vom Gericht eingeholte Gutachten b e- ru fen. Darin liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliche s Gehör der B e- 14 15 16 - 7 - klagten, da diese die Angaben des insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Klägers zur Zuordnung der anrechenbaren Kosten als nicht nachvollziehbar bestritten haben und das eingeh olte Gutachten keine Klärung gebracht hat. A n- gesichts der teilweise unterschiedlichen Einordnungen in der Planskizze des Klägers und in dem von den Beklagten vorgelegten Gutachten des privaten S achverständigen H. fehlen bereits Feststellungen dazu, in welc hem Umfang die Baumaßnahme als Umbau und als Erweiterungsbau zu qualifizieren ist. Darüber hinaus hat der gerichtliche S achverständige S. in seinem Gutachten mehrfach erklärt, dass die vom Kläger vorgenommene Zuordnung der anr e- chenbaren Kosten zu dem Umbau und dem Erweiterungsbau mangels einer Erläuterung und hinreichend aussagekräftiger Unterlagen in weiten Teilen nicht nachvollziehbar sei. In der vom Berufungsgericht gesetzten Frist zur Stellun g- nahme zu dem Gutachten haben die Beklagten ausdrücklich beans tandet, dass diese Streitfrage offen geblieben sei, und die Angaben des Klägers weiterhin bestritten. Indem das Berufungsgericht ohne jegliche Auseinandersetzung mit dem Gutachten und ohne weitere Klärung die streitigen Angaben des Klägers zur Zuordnung de r anrechenbaren Kosten zugrunde gelegt hat, hat es das zen t- rale Verteidigungsvorbringen der Beklagten zu diesem Punkt nicht zur Kenntnis genommen. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es von einer ko n- kludenten Beauftragung des Klägers mit den Leistungen der Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und He i- zung, ausgegangen ist und hierfür ein Honorar in Höhe von 6.245,97 (12.216,05 DM) für gerechtfertigt gehalten hat, beruhen ebenfalls auf einer Ve r- letzung des Anspruchs auf rechtliche s Gehör der Beklagten . 17 - 8 - Bereits im Urteil vom 27. Juni 2006 hat das Berufungsgericht dem Kläger dieses Honorar zugesprochen. Auf die dam alige Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat das Urteil mit Beschluss vom 11. Oktober 2007 insoweit aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückve r- wiesen. Zur Begründung hat er damals Folgendes ausgeführt: " Auf einem Verfahre nsfehler, der zu gleich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu Lasten der Beklagten darstellt, beruhen auch die Überlegungen, mit denen das Berufungsgericht aufgrund des Vortrags des Klägers einen Honoraranspruch für die Lei s- tungsphasen 1 und 3 des Leist ungsbildes Technische Ausrüstung der Gewerke Heizung und Sanitär für gerechtfertigt gehalten hat. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme nicht, der Kläger sei auch hinsichtlich der Gewerke S a- nitär und Heizung mit den Leistun gsphasen 1 und 3 beauftragt worden. Ein Architektenvertrag kann auch konkludent dadurch g e- schlossen werden, dass der Auftraggeber Architekten - oder Ing e- nieurleistungen entgegennimmt oder verwertet. Ob ein Auftrag e r- teilt worden ist, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Kläger mit Willen der Beklagten zu 1 Leistungen dieser Leistungsphasen erbracht hat. Die Begründung des Berufungsg e- rich ts, der Beklagte zu 2, der Ansprechpartner des Klägers gew e- sen sei, habe aufgrund des An gebots des Klägers vom 19. Mai 2000 gewusst, dass dieser für Leistungen der Leistung s- phasen 1 bis 3 der Gewerke Sanitär und Heizung die Fa. H. hi n- 18 - 9 - zuziehen würde, wenn i nsoweit ein Auftrag erteilt würde, betrifft lediglich Modalitäten der Auftragsausführung für den Fall, dass dem Kläger ein Auftrag erteilt würde. Die Beklagten beanstanden zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren gegenteiligen Vortrag nicht zur Kenntnis g enommen hat, wonach die Beklagte zu 1 dem Kläger insoweit keinen Auftrag erteilt und auch von der Fa. H. e r- teilten Aufträgen keine Kenntnis hatte. Das Berufungsgericht b e- nennt keine weiteren Indizien dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der Leistungserbringun g durch die Fa. H. einver standen gewesen ist." Obwohl das Berufungsgericht nach Aufhebung und Zurückverweisung zu diesem Komplex keine weiteren Feststellungen getroffen hat, hat es in dem nunmehr angefochtenen Urteil mit wortgleicher Begründung erne ut einen Honoraranspruch d es Klägers in Höhe von 6.245,97 s- tungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung, Gewerke Sanitär und Heizung, aufgrund eines konkludenten Vertragsschlusses bejaht. Die im Beschluss vom 11. Oktober 2007 aufgeführten Gründe gelten damit unverändert . Die Beklagten haben erneut mit ihrem Verteidigungsvorbri n- gen bei dem Berufungsgericht kein Gehör gefunden . 3. Die Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör sind en t- scheidungserheblich. Die Berechnung des Honorars für Leistungen bei dem Umbau u nd dem Erweiterungsbau (Baukonstruktion) sowie für Leistungen der 19 20 21 - 10 - Leistungsphasen 1 und 3 des Leistungsbildes Technische Ausrüstung der G e- werke Heizung und Sanitär beruhen hierauf. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Honoraranspruch des Klägers nach ergänzenden Fes t- stellungen verringert. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 05.01.20 05 - 7 O 319/03 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2012 - I - 21 U 14/05 -
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