BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 182/01 Verkündet am: 7. März 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha t auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mrz 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 25. April 2001 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trgt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die Klgerin verlangt gegen Stellung einer Austauschbürgschaft die Au s - zahlung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 22.300 DM. II. 1. Der Beklagte beauftragte die Klgerin im Juli 1996 mit Alumin i - um -Dacharbeiten. Eine Klausel der von dem Beklagten gestellten vorformulie r - ten Vertragsbedingungen sieht vor, daß die Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % der Auftragssumme nach Ablauf von fünf Jahren nach Abnahme der Le i - - 3 - stungen oder vorher gegen Übergabe einer Gewhrleistungsbrgschaft ausg e - zahlt werden soll. 2. Im Februar 1997 nahm der Beklagte die Leistung der Klgerin ab. Von der Bruttosumme der Schlußrechnung behielt er 22.300 DM als Sicherheit ein. Im September 1997 bersandte die Klgerin dem Beklagten eine G e - whrleistungsbrgschaft in Hhe des Sicherheitseinbehalts und forderte den Beklagten auf, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Der Beklagte zahlte den Sicherheitseinbehalt trotz mehrmaliger Mahnung nicht aus, sondern sandte am 17. November 1997 die Brgschaftsurkunde unter Hinweis auf Baumngel an der von der Klgerin erstellten Hauptentwsserungsrinne zurck. III. 1. Das Landgericht hat der Klgerin einen Zuschußanspruch fr die B e - seitigung der Mngel an der Hauptentwsserungsrinne mit der Begrndung z u - erkannt, der Beklagte hafte in Hhe von 2/3 der Mngelbeseitigungskosten, weil er sich die Planungsfehler seines Architekten zurechnen lassen msse. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klgerin 22.300 DM Zug um Zug gegen Mngelbeseitigung hinsichtlich der Hauptentwsserungsrinne Zug um Zug gegen Zahlung weiterer 34.482,83 DM durch den Beklagten an die Klgerin zu zahlen. 2. Auf die Berufung der Klgerin hat das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klgerin 22.300 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rckg a - be der Brgschaftsurkunde zu zahlen. Mit seiner zugelassenen Revision e r - strebt der Beklagte die Abweisung der Klage. - 4 - Entscheidungsgrnde: I. Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhltnis der Parteien ist das Brgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). II. 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klgerin auf Auszahlung der Sicherheitsleistung Zug um Zug gegen Rckgabe der Brgschaftsurkunde wie folgt begrndet: a) Die Frage, ob dem Beklagten ein Zurckbehaltungsrecht an dem S i - cherheitseinbehalt hinsichtlich der Brgschaftsurkunde zustehe, knne offe n - bleiben, weil die Klgerin mit ihrer Berufung nur Zahlung gegen Rckgabe der Brgschaftsurkunde verlange. b) Ein Zurckbehaltungsrecht wegen etwaiger Mngel stehe dem B e - klagten nicht zu. Der Auftraggeber knne einem Austauschverlangen des Au f - tragnehmers kein Zurckbehaltungsrecht wegen mangelhafter Leistungen en t - gegenhalten. Mit dem Sinn und Zweck des Austauschrechts des Auftragne h - mers sei es unvereinbar, daû der Auftraggeber die Entgegennahme der Br g - schaft und die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verweigere. Das Austauschrecht diene dem Liquidittsinteresse des Auftragnehmers. Es wrde diesem vom Auftraggeber durch die Vereinbarung des Au s - - 5 - tauschrechts anerkannten Interesse widersprechen, wenn der Auftraggeber berechtigt wre, den Austausch unter Hinweis auf Mngelbeseitigungsanspr - che zu ve r weigern. 2. Diese Erwgungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. a) Die Sicherungsabrede ist als allgemeine Geschftsbedingung wir k - sam. Der Senat sieht sich an einer erstmals von der Revision geforderten I n - haltskontrolle der Sicherungsabrede als Allgemeiner Geschftsbedingung g e - hindert (§ 561 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO). Die tatschlichen Voraussetzu n - gen fr eine derartige Inhaltskontrolle sind vom Berufungsgericht nicht festg e - stellt worden. Die Revision hat insoweit keine Verfahrensrge erhoben. b) Der Beklagte ist aufgrund der Sicherungsvereinbarung verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt an die Klgerin auszuzahlen, weil die vereinbarten Vorausse t zungen fr einen Austausch der Sicherheiten vorliegen. (1.) Mit Stellung der Brgschaft erlangte die Klgerin gegen den Bekla g - ten einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Au s - tauschrecht schlieût aus, daû ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Siche r - heit behlt. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Br g - schaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengeno m - men hat. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Au f - tragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewhrung in dem vereinbarten Rahmen zu bestimmen und zu verndern (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BauR 2001, 1893 = ZfBR 2002, 48 = NZBau 2001, 679). (2.) Dem Beklagten steht kein Zurckbehaltungsrecht als Gegenrecht zu. Ein etwaiger Nachbesserungsanspruch berechtigt den Beklagten nicht, die Ba r - - 6 - sicherheit einzubehalten. Dies folgt aus der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede. Eine Sicherungsabrede umfaût die Vereinbarung, daû eine Sicherheit fr einen bestimmten Sicherungszweck in bestimmter Hhe und in einer bestimmten Art zu leisten ist, und in welchem Zeitpunkt der Sicherungsfall eintritt. Eine ausdrckliche Vereinbarung der Parteien ber den Sicherungsfall fehlt. Der Vertrag erfordert deshalb eine an den Interessen beider Parteien or i - entierte Auslegung. Diese ergibt, daû der Sicherungsnehmer berechtigt ist, die Sicherheit allein fr die vom Sicherungszweck erfaûten geldwerten Gewhrle i - stungsansprche (Vorschuû auf Mngelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen fr Mngelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu ve r - werten. Das Berufungsurteil enthlt keine Feststellungen, daû der Sicherung s - fall eingetreten sei. Auch die Revision bringt hierzu nichts vor. Selbst wenn zu unterstellen wre, daû der Sicherungsfall bei Stellung der Brgschaft Mitte September bereits vorgelegen habe, verbliebe es bei dem Austauschrecht der Klgerin, da der Beklagte sich gegenber der Klgerin nicht unverzglich (vgl. BGH, Urt. v. 13. September 2001 - VII ZR 467/00 aaO), sondern erst nach zwei Monaten erklrt hat, er nehme die Brgschaft nicht in Anspruch. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Bauner
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