BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 182/08 Verk374ndet am: 3. Juli 2009 Langend366rfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VZOG 247247 11, 12 a) Die Vorschrift des 247 11 Abs. 2 S344tze 1 und 2 VZOG schlie337t einen Anspruch des Berechtigten auf Schadensersatz nicht aus. Eine Verpflichtung des Verf374gungsbe-rechtigten zum Schadensersatz kann sich aus der Verletzung des Unterlassungs-gebots aus 247 12 Abs. 1 VZOG ergeben. b) Eine Haftung auf Schadensersatz entf344llt bei einer nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 VZOG erlaubten Ma337nahme. Die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen einer er-laubten Ma337nahme liegt beim Verf374gungsberechtigten, nicht beim Berechtigten. c) Eine Verf374gung ist auch dann im Sinne von 247 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VZOG nicht erforderlich, wenn der dazu geschlossene Vertrag Bedingungen enth344lt oder ver-missen l344sst, die f374r den Berechtigten Risiken begr374nden bzw. vermeiden, die nicht mehr in einem angemessenen Verh344ltnis zu dem angestrebten Zweck stehen. BGH, Urteil vom 3. Juli 2009 - V ZR 182/08 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung am 3. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Rich-ter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 6. August 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das klagende Land (Kl344ger) nimmt das beklagte Land (Beklagter) auf Erstattung eines Betrags von 507.286,73 200 in Anspruch, den es f374r die Entsor-gung von Kl344rschlamm und den R374ckbau einer Bio-Fresher-Anlage auf dem Gel344nde des Instituts f374r Gem374seproduktion der fr374heren Akademie der Land-wirtschaftswissenschaften in G. im Land Brandenburg aufwandte. 1 - 3 - Dieses Gel344nde hatte der Beklagte nach dem Wirksamwerden des Bei-tritts als Verwaltungsverm366gen des Landes in Besitz genommen. 1992 bean-tragte er bei der Zuordnungsbeh366rde, ihm das Gel344nde als Verwaltungsverm366-gen zuzuordnen. Dem trat der Kl344ger 1993 mit dem Antrag entgegen, ihm das Gel344nde als fr374heres Verm366gen von Berlin nach Art. 21 Abs. 3 des Einigungs-vertrags zur374ckzu374bertragen. 334ber beide Antr344ge wurde zun344chst nicht ent-schieden. 2 Der Beklagte vermietete das Gel344nde mit Vertrag vom 22. Dezember 1997 an die Umweltforschung G. GmbH (fortan UFG) f374r die Zeit vom 1. April 1996 bis zum Ablauf des 31. M344rz 2001. Der Vertrag verl344ngerte sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf der Mietzeit gek374ndigt wurde. Die UFG erhielt am 20. Februar 1998 die beh366rdliche Erlaubnis, auf dem Gel344nde eine Anlage zur biologischen Behandlung von besonders 374ber-wachungsbed374rftigen Abf344llen (Kl344rschlamm) im Bio-Fresher-Verfahren mit ei-ner h366chstzul344ssigen Gesamtlagermenge an Abf344llen von 5.000 t zu errichten. Mit Ordnungsverf374gung vom 23. Januar 2001 gab die zust344ndige Umweltbe-h366rde des Beklagten der UFG auf, nicht mehr als die h366chstzul344ssige Menge an Kl344rschlamm und anderen Abf344llen anzunehmen und etwa 700 t Kl344r-schl344mme verschiedener Provenienz von dem Gel344nde zu entfernen und zu entsorgen. Eine Durchsetzung der Ordnungsverf374gung scheiterte an der zwi-schenzeitlich eingetretenen Insolvenz der UFG. 3 Die Zuordnungsbeh366rde ordnete das Gel344nde mit Bescheiden vom 28. Juni 2001 und 2. Juli 2001 zun344chst dem Beklagten zu. Der Beklagte k374n-digte den Mietvertrag mit der UFG zum 1. M344rz 2003. 4 Auf Grund einer zwischen den Parteien erzielten Einigung 344nderte die Zuordnungsbeh366rde ihre Zuordnungsbescheide und ordnete das Gel344nde mit 5 - 4 - Bescheid vom 13. Februar 2003 dem Kl344ger zu. Diesen Bescheid vollzogen die Parteien mit einer als 334bernahme- /334bergabeprotokoll 374berschriebenen Verein-barung vom 29. April und 29. November 2003. Mit Schreiben vom 28. Novem-ber 2003 wies die zust344ndige Umweltbeh366rde des Beklagten die zust344ndige Stelle des Kl344gers darauf hin, dass kurzfristig eine ordnungsgem344337e und schadlose Entsorgung der auf den Fl344chen lagernden erheblichen Abfallmen-gen 226 374berwiegend Kl344rschlamm - erforderlich sei und der Kl344ger notfalls als Eigent374mer in Anspruch genommen werden m374sse. Der Kl344ger lie337 daraufhin die Bio-Fresher-Anlage und den Abfall entfernen und verlangt von dem Beklag-ten Erstattung der daf374r aufgewandten Kosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revi-sion m366chte der Kl344ger die Verurteilung des Beklagten zur Erstattung der ver-auslagten Kosten erreichen. Der Beklagte beantragt, die Revision zur374ckzuwei-sen. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt die Klage f374r unbegr374ndet. Aus 247 11 Abs. 2 VZOG lasse sich ein Erstattungsanspruch nicht ableiten. Danach sei das Ge-l344nde dem Kl344ger in dem 226 tats344chlichen wie rechtlichen - Zustand zur374ckzu374b-ertragen gewesen, in dem es sich zum Zeitpunkt des Zuordnungsbescheides befunden habe. Das stehe einem Erstattungsanspruch entgegen. Ein Scha-densersatzanspruch des Kl344gers sei zwar grunds344tzlich m366glich. Es fehle aber an einer Pflichtverletzung, weil die Vermietung des Gel344ndes an die UFG eine erlaubte Ma337nahme gewesen sei. Daran scheitere auch ein Schadensersatz-anspruch wegen einer nicht ordnungsgem344337en 334bergabe des Gel344ndes. Ein 7 - 5 - Schadensersatzanspruch k366nne nicht damit begr374ndet werden, dass der Be-klagte dem Kl344ger den Erlass der Ordnungsverf374gung arglistig verschwiegen habe. Das Fehlen dieser Information sei f374r den geltend gemachten Schaden nicht urs344chlich gewesen. Mangels Pflichtverletzung schieden schlie337lich auch Amtshaftungsanspr374che aus. Staatshaftungsanspr374che seien verj344hrt. II. Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. 8 1. Die Revision ist insgesamt zugelassen. Das ergibt sich aus dem Tenor des angefochtenen Urteils. Aus den Entscheidungsgr374nden l344sst sich eine Be-schr344nkung der Revision nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit (dazu: Senat, Urt. v. 12. November 2004, V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895; BGH, Beschl. v. 14. Mai 2008, XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, 2352) entnehmen. 9 2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht allerdings einen Anspruch des Kl344gers auf Erstattung der verauslagten Kosten f374r den Abbruch der Bio-Fresher-Anlage und die Entsorgung der Kl344rschl344mme aus dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes. 10 a) Ein solcher Anspruch k366nnte sich gem344337 247 683 Satz 2 BGB aus Ge-sch344ftsf374hrung ohne Auftrag ergeben. Der Anspruch scheitert auch nicht von vornherein daran, dass der Kl344ger mit dem Abbau der Anlage und der Entsor-gung der Kl344rschl344mme der ihm von der zust344ndigen Beh366rde des Beklagten mit dem Schreiben vom 28. November 2003 angek374ndigten Inanspruchnahme als Eigent374mer zuvorkommen wollte. Damit h344tte er zwar in erster Linie eine eigene Verpflichtung erf374llt, n344mlich seine eigene Beseitigungspflicht, die ihn nach 366ffentlichem Abfallrecht als Eigent374mer des Gel344ndes traf. F374r eine 11 - 6 - Fremdgesch344ftsf374hrung gen374gt es aber, wenn das Gesch344ft auch ein fremdes ist (BGHZ 65, 354, 357; 65, 384, 387; 110, 313, 314 f.; Senat, Urt. v. 8. De-zember 2006, V ZR 103/06, NJW-RR 2007, 672, 673; Urt. v. 16. November 2007, V ZR 208/06, NJW-RR 2008, 683, 685). Das w344re hier der Fall, wenn der Beklagte verpflichtet gewesen sein sollte, vor der 334bertragung des Gel344ndes auf den Kl344ger die Bio-Fresher-Anlage abbauen und die Kl344rschl344mme entsor-gen zu lassen. b) Eine solche Verpflichtung hatte der Beklagte indessen nicht. Der Ver-f374gungsberechtigte hat den zu restituierenden Verm366genswert vielmehr, worauf das Berufungsgericht mit Recht abstellt, nach 247 11 Abs. 2 Satz 1 VZOG in dem Zustand zur374ckzugeben, in dem es sich bei Erlass des Zuordnungsbescheids befand. Verschlechterungen hatte er nach 247 11 Abs. 2 Satz 2 VZOG nicht aus-zugleichen. Das f374hrt dazu, dass der Verf374gungsberechtigte, hier der Beklagte, im Grundsatz nur die Restitution an den Berechtigten hinzunehmen hat, diesem aber weder verpflichtet ist, ein zu restituierendes Grundst374ck ger344umt und be-senrein zur374ckzugeben (Dick in Kimme, Offene Verm366gensfragen, Stand 1995, 247 11 VZOG Rdn. 196), noch dazu, es in einen ordnungsgem344337er Bewirtschaf-tung entsprechenden Zustand zu versetzen. 12 c) Bei dieser Regelung hat sich der Gesetzgeber an den damaligen Vor-schriften 374ber die Restitution nach dem Verm366gensgesetz orientiert (Begr374n-dung des Entwurfs eines Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes in BT-Drucks. 12/5553 S. 169). Dort wird zwischen den Pflichten des staatlichen Ver-walters nach 247 15 VermG, denen ein Aufwendungsersatzanspruch gegen374ber-steht, und den Handlungsm366glichkeiten des Verf374gungsberechtigten unter-schieden, denen im Grundsatz kein Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen374-bersteht und die deshalb den Verf374gungsberechtigten nicht gesetzlich zur Ge-sch344ftsf374hrung verpflichten (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004, III ZR 72/04, 13 - 7 - NJW-RR 2005, 391, 392). Etwas anderes gilt danach nur, wenn der Verf374-gungsberechtigte seine Handlungspflichten verletzt und den Berechtigten sch344-digt. 3. Ein solcher Anspruch des Kl344gers auf Schadensersatz wegen Verlet-zung des Unterlassungsgebots nach 247 12 Abs. 1 VZOG l344sst sich aber entge-gen der Annahme des Berufungsgerichts nicht ausschlie337en. 14 a) Ein Versto337 gegen das Unterlassungsgebot nach 247 12 Abs. 1 VZOG kann, was das Berufungsgericht in der Sache nicht verkennt, zu einem An-spruch auf Ersatz des dem Berechtigten aus der Nichtbeachtung der Vorschrift entstandenen Schadens f374hren, und zwar entweder wegen Verletzung von Pflichten aus dem mit 247 12 Abs. 1 VZOG begr374ndeten gesetzlichen Schuldver-h344ltnis oder nach 247 823 Abs. 2 BGB mit 247 12 Abs. 1 VZOG als Schutzgesetz. Entschieden ist das f374r das Unterlassungsgebot nach 247 3 Abs. 3 VermG (Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. v. 4. M344rz 1999, III ZR 29/98, VIZ 1999, 346, 347; Urt. v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454; Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). F374r das diesem nachgebildete (BT-Drucks. 12/5553 S. 169, 172) Unterlassungsgebot nach 247 12 Abs. 1 VZOG gilt nichts anderes. 15 b) Das Unterlassungsgebot nach 247 12 Abs. 1 VZOG ist, wovon das Beru-fungsgericht zu Recht ausgeht, hier auch anwendbar. 16 aa) Zwar war das Gel344nde am 22. Dezember 1997 noch nicht dem Be-klagten zugeordnet worden, als er es an die UFG vermietete. Das 344ndert aber an dem Bestehen des Unterlassungsgebots nichts. Es entstand mit der Anmel-dung der Anspr374che durch den Kl344ger im Jahre 1993 und traf denjenigen, dem das Gel344nde nach den Zuordnungsvorschriften (zun344chst) zugefallen war. Das war, wie aus den ihm erteilten Zuordnungsbescheiden hervorgeht, der Beklag- 17 - 8 - te. Sein Eigentum war das Gel344nde nach Art. 38 Abs. 4 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 EV geworden, weil es in Brandenburg lag und sich auf ihm ein Forschungsinsti-tut der Akademie der Landwirtschaftswissenschaften befand. Der Beklagte hat das Gel344nde dementsprechend als Verwaltungsverm366gen in Besitz genommen und es an die UFG vermietet. bb) An dieser Rechtslage hat weder der Zuordnungsbescheid vom 13. Februar 2003 noch die diesem zugrunde liegende Einigung der Parteien etwas ge344ndert. Die Beteiligten eines Zuordnungsverfahrens d374rfen sich zwar nach 247 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG 374ber den Inhalt der Zuordnung einigen und d374r-fen dabei auch von den Zuordnungsvorschriften abweichen. Eine solche Abwei-chung von Zuordnungsvorschriften haben die Parteien hier aber nicht vorge-nommen. Die Zuordnungsbeh366rde hat ihren 304nderungsbescheid auf 247 7 Abs. 4 Satz 2 VZOG gest374tzt. Danach kann ein erlassener Zuordnungsbescheid ge344n-dert werden, wenn die 304nderung den in 247 1 VZOG genannten Vorschriften eher entspricht. Die Parteien wollten sich den Zuordnungsvorschriften, hier dem An-spruch des Kl344gers aus Art. 21 Abs. 3 EV, n344hern, sich aber nicht von ihnen entfernen. 18 c) Ein Schadensersatzanspruch des Kl344gers scheitert auch nicht an ei-nem Verzicht. Aus der Einigung im Zuordnungsverfahren ergibt er sich nicht. Darin ist der Restitutionsanspruch des Kl344gers anerkannt worden. Dass dies, was m366glich gewesen w344re (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 15. Januar 2009, V ZB 166/08, ZOV 2009, 74, 75), nur gegen einen Verzicht des Kl344gers auf Anspr374-che geschehen sollte, ergibt sich weder aus dem Bescheid noch aus anderen vorgelegten Unterlagen. Insbesondere die Regelung in Nr. 2 des 334bergabe-/334bernahmeprotokolls enth344lt einen Anspruchsverzicht des Kl344gers nicht. Darin hei337t es zwar, das Gel344nde werde in dem Zustand 374bergeben, in dem es sich bei der 334bergabe befinde. Dieser Zustand sei dem Kl344ger bekannt. Daraus 19 - 9 - l344sst sich ein Anspruchsverzicht aber nicht ableiten. Ein Verzicht kann nur an-genommen werden, wenn sich aus der ma337geblichen Erkl344rung eindeutig er-gibt, dass Rechtspositionen aufgegeben werden sollen (Senat, Urt. v. 30. Sep-tember 2005, V ZR 197/04, BGH-Report 2006, 4, 5 m. w. N.). Daran fehlt es hier. Die Vereinbarung hat nach 334berschrift und Inhalt nur den Zweck, den Zu-ordnungsbescheid zugunsten des Kl344gers zu vollziehen und den seinerzeitigen Zustand zu dokumentieren. Die konkrete Regelung beschreibt nur den tats344ch-lichen 334bergabevorgang. Der Beklagte hat nicht auf Vortrag in den Tatsachen-instanzen dazu verwiesen, dass er anl344sslich der 334bergabe mit dem Kl344ger ei-nen Verzicht auf Anspr374che er366rtert hat. Dass es sich dem Kl344ger aufgedr344ngt h344tte, sich die Geltendmachung von Anspr374chen vorzubehalten, ist nicht er-sichtlich. Der Kl344ger mag zwar gewusst haben, dass sich dort Kl344rschlamm be-fand. 334ber dessen Gefahrenpotential hatte ihn der Beklagte aber nicht unter-richtet. Das Vorhaben, in dessen Folge es zu der Lagerung des Kl344rschlamms kam, kannte der Kl344ger auch nicht, weil ihm der Beklagte dieses entgegen 247 12 Abs. 2 Satz 1 VZOG nicht angezeigt hatte. d) Einem Schadensersatzanspruch des Kl344gers steht 247 11 Abs. 2 Satz 2 VZOG nicht entgegen. Danach findet zwar ein Ausgleich von Verschlechterun-gen des Verm366genswerts bei der Restitution nach Art. 21 Abs. 3 EV nicht statt. Damit soll aber nur eine Haftung des Verf374gungsberechtigten f374r den ver-schlechterten Zustand des Verm366genswerts und die generelle Verpflichtung ausgeschlossen werden, ihn zu erhalten (Entwurfsbegr374ndung in BT-Drucks 12/5553 S. 171). Zu einem Ausschluss einer Haftung des Verf374gungsberechtig-ten auch bei einer Verletzung der gesetzlichen Pflichten sollte die Regelung dagegen nicht f374hren. Der Gesetzgeber ist im Gegenteil davon ausgegangen, dass ein Versto337 gegen 247 12 Abs. 1 Satz 1 VZOG eine Haftung auf Schadens-ersatz ausl366st (Entwurfsbegr374ndung aaO). 20 - 10 - e) Zu Recht geht das Berufungsgericht schlie337lich auch davon aus, dass die Vermietung des Gel344ndes an die UFG nach 247 12 Abs. 1 Satz 1 VZOG nur erfolgen durfte, wenn sie einem nach 247 12 Abs. 1 Satz 2 VZOG erlaubten Zweck diente. Denn es handelte sich um eine l344ngerfristige Vermietung im Sin-ne dieser Vorschrift. Ma337geblicher Zeitpunkt f374r die Beurteilung ist nach 247 12 Abs. 1 Satz 1 VZOG der Zeitpunkt der Vermietung selbst, nicht der Zeitpunkt der f366rmlichen Zuordnung. Eine Vermietung ist in Anlehnung an das Verm366-gensrecht (dazu: Redeker/Hirtschulz/Tank in Fieberg/Reichenbach/Messer/ Neuhaus, VermG, Stand Juni 2008, 3 Rdn. 232: drei Jahre; Wasmuth in RVI, Stand Januar 2004, 247 3 VermG Rdn. 326: ein Jahr) jedenfalls bei Mietvertr344gen mit einer Laufzeit von mehr als zwei oder drei Jahren l344ngerfristig (Schmidt-R344ntsch/Hiestand in RVI, Stand November 1994, 247 12 Rdn. 25). Um einen sol-chen Vertrag handelt es sich hier. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass von der vorgesehenen Gesamtlaufzeit des Vertrags bei seiner f366rmli-chen Unterzeichnung am 22. Dezember 1997 etwas weniger als zwei Jahre abgelaufen waren. Wie die von der Revisionserwiderung in diesem Zusammen-hang hervorgehobene Verl344ngerungsklausel zeigt, sollte der Vertrag nicht nur vor374bergehend Geltung haben, sondern sich vorbehaltlich einer K374ndigung auf unbestimmte Zeit immer wieder verl344ngern. 21 f) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen aber die Annahme nicht, die Vermietung sei eine nach 247 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buch-stabe a und/oder c VZOG erlaubte Ma337nahme gewesen. 22 aa) Das Berufungsgericht entnimmt dem Vortrag des Beklagten, es h344t-ten neun Arbeitspl344tze geschaffen werden sollen. F374r die Annahme der Erfor-derlichkeit der Inanspruchnahme des Verm366genswerts reiche es aus, dass die UFG nach dem von dem Kl344ger vorgelegten Bericht 374ber die Ber344umung des Gel344ndes aus dem Institut f374r Gem374se-Zierpflanzenbau G. e.V. 23 - 11 - hervorgegangen sei, ihren Sitz auf dem Gel344nde gehabt habe und die Grundst374cke ihrem Gewerbe entsprechend zum Zwecke der Umweltforschung habe nutzen wollen, zu der auch die unstreitig als Forschungseinrichtung ge-plante und gef366rderte Bio-Fresher-Anlage geh366rt habe. Die geplante Nutzung habe damit in der Tradition der Nutzung des Gel344ndes, wie sie bereits vor dem 3. Oktober 1990, aber auch in der Folgezeit ausge374bt worden sei, gestanden. bb) Diese tatrichterliche W374rdigung ist revisionsrechtlich zwar nur einge-schr344nkt 374berpr374fbar (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Oktober 2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425, 426; Senat, Urt. v. 7. November 2008, V ZR 138/07, juris), in diesem Rahmen aber zu beanstanden. Der Bericht des Kl344gers 374ber die Ber344umung bietet f374r die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts keine Grundlage. Aus ihm ergibt sich nur, dass die UFG aus dem genannten Verein hervorgegangen ist und dass sie die Bio-Fresher-Anlage auf dem Gel344nde betrieben hat. Angaben da-zu, wie es zu der Errichtung der Anlage gekommen ist und welchen Zweck der Beklagte damit verfolgte, enth344lt diese Unterlage nicht. Auf anderen Vortrag der Parteien dazu kann sich das Berufungsgericht nicht st374tzen. Der Kl344ger hat die Erforderlichkeit bestritten. Der Beklagte hat au337er der Behauptung, es seien neun Arbeitspl344tze geschaffen worden, nur beil344ufig erw344hnt, die Anlage sei eine Infrastrukturma337nahme. Zu seinen damals verfolgten Absichten hat er sich nicht n344her ge344u337ert. 24 cc) Die W374rdigung des Berufungsgerichts gen374gt im 334brigen auch nicht den Anforderungen des 247 12 Abs. 1 Satz 2 VZOG. 25 (1) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass eine Vermietung f374r einen erlaubten Zweck nur dann im Sinne von 247 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VZOG erforderlich ist, wenn sie den Anforderungen der Verh344ltnism344- 26 - 12 - 337igkeit gen374gt. Es verkennt aber die Bedeutung, die der Plan des Verf374gungs-berechtigten f374r die dabei anzustellende Abw344gung hat, und bezieht auch nicht alle relevanten Gesichtspunkte in die Abw344gung ein. (2) Sollte, wie das Berufungsgericht offenbar meint, die bisherige For-schung weiter betrieben und Arbeitspl344tze in der Forschung gesichert oder er-halten werden, war der Abschluss eines Mietvertrags zwar erforderlich, um die auf dem Gel344nde bis zur Vermietung an die UFG betriebene Forschungst344tig-keit f374r die Zukunft rechtlich abzusichern. Dabei durfte die Pr374fung aber nicht stehen bleiben. Vielmehr war auch das Ausma337 der Vermietung in die Abw344-gung einzubeziehen. Der Verf374gungsberechtigte ist im Rahmen des erlaubten Zwecks nicht frei. Er hat vielmehr eine Investitionsform zu w344hlen, die den Be-rechtigten nur in dem gebotenen Ma337 einschr344nkt (Schmidt-R344ntsch/Hiestand, aaO, 247 12 VZOG Rdn. 65). Deshalb war bei der Pr344misse des Berufungsge-richts zu pr374fen, weshalb zur Sicherung von Forschung eine Vermietung not-wendig war, die einen 334bergang zu einer gewerblichen Nutzung mit erhebli-chem Gef344hrdungspotential erlaubte. Das ist nicht geschehen. Tats344chliche Feststellungen dazu fehlen. 27 (3) Ging es dagegen, wof374r mehr spricht, nicht um den Erhalt einer For-schungsst344tte, sondern um die Errichtung einer Abfallbeseitigungsanlage, w344re in erster Linie zu pr374fen, aus welchen Gr374nden gerade dieses Gel344nde daf374r genutzt werden musste und ob es Alternativstandorte gab. Denn die Inan-spruchnahme eines restitutionsbelasteten Grundst374cks ist nicht erforderlich, wenn das Vorhaben auf anderen Grundst374cken des Verf374gungsberechtigten ebenso gut verwirklicht werden kann (Schmidt-R344ntsch/Hiestand, aaO, 247 12 Rdn. 64). Dem ist das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerich-tig, nicht nachgegangen. 28 - 13 - (4) In jeder denkbaren Sachverhaltskonstellation war zu ber374cksichtigen, dass ein an sich nicht zu beanstandender Mietvertrag Bedingungen enthalten oder vermissen lassen kann, die f374r den Berechtigten Risiken begr374nden bzw. vermeiden, die nicht mehr in einem angemessenen Verh344ltnis zu dem ange-strebten Zweck stehen. Ein Vertrag, der diesem Gesichtspunkt nicht Rechnung tr344gt, ist nicht im Sinne von 247 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VZOG erforderlich. In die-sem Zusammenhang war hier zu pr374fen, ob der UFG die Erlaubnis zur Lage-rung von Kl344rschlamm in dem erm366glichten Umfang nur gegen Stellung einer Sicherheit f374r den Fall der Insolvenz einger344umt werden durfte. Daf374r spricht die insoweit vergleichbare Regelung in 247 8 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe d InVorG. Nach dieser Norm ist in einem investiven Vertrag mit einem privaten Investor eine Sicherheitsleistung f374r den Anspruch des Berechtigten auf Zahlung des Verkehrswerts zu vereinbaren. Eine solche Sicherheit haben z. B. die Betreiber auch von Altdeponien nach 247247 19 Abs. 2, 25 DepV nachzuweisen. Sie k366nnte auch hier erforderlich gewesen sein. Auch dazu fehlen Feststellungen. 29 g) Hiernach ist m366glich, dass die Vermietung des Gel344ndes an die UFG 374berhaupt, zumindest in der vorgenommenen Form, nicht erforderlich war. Dann h344tte der Beklagte das Unterlassungsgebot verletzt. Er w344re verpflichtet, dem Kl344ger den Schaden zu ersetzen, der diesem daraus entstanden ist, dass er der UFG die Errichtung der Anlage und die Lagerung des Kl344rschlamms er-m366glicht hat. 30 III. Die Sache ist nicht entscheidungsreif und deshalb zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Dazu weist der Senat auf Folgendes hin: 31 - 14 - 1. Die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen einer erlaubten Ma337nahme liegt bei dem Beklagten, nicht bei dem Kl344ger. Grundlage des m366g-lichen Schadensersatzanspruchs des Kl344gers ist eine Verletzung des Unterlas-sungsgebots nach 247 12 Abs. 1 Satz 1 VZOG. Diese liegt vor, sobald der Verf374-gungsberechtigte den Verm366genswert l344ngerfristig vermietet, obwohl ein ande-rer Zuordnungsbeteiligter einen Restitutionsanspruch angemeldet hat. Die da-mit bestehende Verf374gungssperre w374rde zwar f374r erlaubte Ma337nahmen durch-brochen (Schmidt-R344ntsch/Hiestand, aaO 247 12 VZOG Rdn. 32). Eine solche Durchbrechung ist aber ein Ausnahmetatbestand, den, wie stets, derjenige dar-zulegen und zu beweisen hat, der sich auf ihn beruft. Das ist hier der Beklagte. Daran 344ndert die in 247 12 Abs. 2 VZOG vorgesehene Mitteilungspflicht nichts. Sie erm366glicht es dem Berechtigten zwar, sich 374ber die Ma337nahme zu unter-richten und bei der Zuordnungsbeh366rde einen Untersagungsantrag zu stellen. Sie 344ndert aber an dem Charakter der erlaubten Ma337nahme als Ausnahmetat-bestand und daran nichts, dass nur der Verf374gungsberechtigte dazu sinnvoll vortragen kann. 32 2. Auf dieser Grundlage ist zun344chst festzustellen, welchen Zweck der Beklagte mit der Vermietung verfolgte. Sodann ist festzustellen, ob es notwen-dig war, der UFG f374r den angestrebten Zweck die Lagerung von Kl344rschlamm in dem erlaubten Umfang und ohne Sicherheiten f374r den Fall der Insolvenz zu er-m366glichen. 33 3. Sollte sich ergeben, dass die Vermietung erlaubt war, scheidet ein An-spruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des Unterlassungsgebots nach 247 12 Abs. 1 Satz 1 VZOG aus. Die Verletzung der Anzeigepflicht nach 247 12 Abs. 2 VZOG bliebe dann folgenlos, weil der Kl344ger auch bei gesetzes 34 - 15 - konformen Verhalten eine Untersagung nach 247 12 Abs. 3 VZOG nicht h344tte er-reichen k366nnen. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 01.08.2007 - 4 O 487/06 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 06.08.2008 - 4 U 169/07 -
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