BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 182/09 Verk374ndet am: 27. Mai 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 633 Abs. 2 Satz 1 a.F.; VOB/B 247 13 Nr. 5 Abs. 1 C Hat der Unternehmer gegen den f374r die Entstehung des Mangels mitverantwortlichen Besteller Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses zur M344ngelbeseitigung, richtet sich dessen H366he grunds344tzlich nach den im Rahmen der Erforderlichkeit im Zeit-punkt ihrer Ausf374hrung bei dem Unternehmer tats344chlich angefallenen (Selbst-) Kos-ten der M344ngelbeseitigung. BGH, Urteil vom 27. Mai 2010 - VII ZR 182/09 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. Mai 2010 durch den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, die Richter Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Streithelferin der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Oktober 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines Betrages von 8.862,46 200 nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Kostenzuschuss zur M344ngelbe-seitigung in H366he von 9.273,30 200. 1 Sie war von der Beklagten im Jahre 2001 beauftragt worden, eine Pum-pendruckleitung zu verlegen. Die Planungsleistungen hierf374r waren von der Streithelferin der Beklagten erbracht worden. Die Arbeiten wurden von der Kl344-gerin ausgef374hrt und von der Beklagten abgenommen. 2 - 3 - Da die Kl344gerin in einem Teilbereich die Pumpendruckleitung auf einem im Eigentum Dritter stehenden Grundst374ck verlegt hatte, wurde sie am 19. Juli 2006 rechtskr344ftig zur M344ngelbeseitigung durch Neuverlegung der Pumpen-druckleitung unter Ber374cksichtigung einer Mithaftungsquote der Beklagten in H366he von 75 % verurteilt. Grund hierf374r war, dass der Beklagten die mangelhaf-te Planung ihrer Streithelferin zugerechnet wurde. 3 Die Kl344gerin hat die Pumpendruckleitung im Oktober 2006 neu verlegt und ihre Leistung am 20. Dezember 2006 mit 23.936,71 200 brutto abgerechnet. Die Beklagte hat als Kostenzuschuss 8.679,23 200 bezahlt. 4 Nach Abzug dieses Betrages und unter Ber374cksichtigung eines Eigenan-teils von 25 % (5.984,17 200) verlangt die Kl344gerin noch 9.273,30 200 brutto. 5 Die Kl344gerin vertritt die Ansicht, sie habe Anspruch auf die im Jahre 2006 374bliche und angemessene Verg374tung. Preissteigerungen k366nnten nicht zu ihren Lasten gehen. Die Beklagte ist der Meinung, bei der Abrechnung seien die Prei-se aus dem Jahre 2001 zugrunde zu legen. 6 Das Landgericht hat der Klage in H366he von 325,67 200 stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Es hat die Preise aus dem Vertrag des Jahres 2001 zugrunde gelegt und diese wegen zwischenzeitlicher Preissteigerungen um 17 % erh366ht. Deshalb k366nne dahin stehen, ob die zum Ausgleich zu brin-genden Nachbesserungskosten, zu denen widerspr374chlich vorgetragen sei, auf der Grundlage der tats344chlichen Kosten abgerechnet werden k366nnten. 7 Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat die Kl344gerin einen weiteren Zahlungsanspruch von 8.947,63 200 verfolgt. Die Beklagte hat Anschlussberufung mit dem Ziel der vollst344ndigen Klageabweisung eingelegt. 8 - 4 - Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.862,46 200 verur-teilt, im 334brigen die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung und Anschlussberufung zur374ckgewiesen. 9 10 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Streit-helferin der Beklagten das Begehren auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Streithelferin der Beklagten hat Erfolg, soweit in H366he von 8.862,46 200 nebst Zinsen zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Sie f374hrt insofern zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. 11 Auf das Rechtsverh344ltnis der Parteien sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 12 I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass der Anspruch der Kl344gerin auf Erstattung derjenigen Kosten gerichtet ist, welche die Beklagte nach der mate-riellen Rechtslage zu 374bernehmen verpflichtet ist und mit denen sie sich nach dem im Vorprozess ergangenen Urteil zu beteiligen hat. Diese Kosten seien nach der angemessenen und orts374blichen Verg374tung (brutto inklusive Gewinn-anteil) zum Zeitpunkt der M344ngelbeseitigung im Jahre 2006 zu berechnen. 13 1. Es sei nicht sachgerecht, auf die Einheitspreise aus dem Werkvertrag 2001 abzustellen; denn die Kl344gerin habe, wie vom Sachverst344ndigen best344tigt, 14 - 5 - eine Mischkalkulation vorgenommen. Habe der Auftragnehmer die von der M344ngelbeseitigung betroffenen Vertragspreise im Ursprungsvertrag (sehr) nied-rig, unter Umst344nden sogar unterhalb der Selbstkosten kalkuliert, sei es nicht gerechtfertigt, ihn hinsichtlich des den Auftraggeber treffenden Haftungsanteils mit den sich aus dieser Preisgestaltung ergebenden Nachteilen zu belasten. Ebenso wenig sei es sachgerecht, den Auftraggeber bei einer f374r ihn ung374nsti-gen Kalkulation der Vertragspreise mit mehr als den angemessenen und 374bli-chen Kosten der M344ngelbeseitigung zu belasten. 2. Es entspreche auch nicht der Billigkeit, auf die Kosten abzustellen, die der Kl344gerin als Auftragnehmerin tats344chlich entstanden seien. Denn in H366he des Mithaftungsanteils der Beklagten habe die Kl344gerin keine eigene Gew344hr-leistung erbracht, sondern quotal den Mangel eines anderen beseitigt. 15 3. Dem Interesse der Parteien am besten entspreche eine Abrechnung der auf die Beklagte entfallenden Leistungen auf der Grundlage der im Zeit-punkt der tats344chlichen Ausf374hrung der Arbeit am Markt bestehenden Preissi-tuation. Der Kl344gerin k366nne nicht angelastet werden, dass sie die Arbeiten ver-z366gert habe. M344ngel seien ihr erstmals im Schreiben vom 19. August 2003 an-gezeigt worden. Sie habe bis zum Zeitpunkt der rechtskr344ftigen Entscheidung sich nicht veranlasst sehen m374ssen, die M344ngelbeseitigung auszuf374hren. Auf dieser Basis berechnet das Berufungsgericht unter Zugrundelegung der unstrei-tigen M344ngel, der Kostenans344tze des Sachverst344ndigen und einer Mithaftungs-quote der Beklagten in H366he von 75 % eine Restforderung von 8.862,46 200. 16 - 6 - II. 17 Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 18 1. Die Beklagte muss sich nach 247 254 Abs. 1 BGB mit einer rechtskr344ftig festgestellten Haftungsquote von 75 % an den Kosten der von der Kl344gerin vor-zunehmenden M344ngelbeseitigung beteiligen, weil sie sich die Planungsfehler ihrer Streithelferin gem344337 247 278 BGB zurechnen lassen muss und deshalb f374r die Entstehung des Mangels mitverantwortlich ist. Der dahingehende Zahlungs-anspruch der Kl344gerin folgt aus der vertraglichen Verpflichtung des Bestellers zur 334bernahme des mitverursachten Nachbesserungsaufwands und beruht als vertraglicher Nebenanspruch letztlich auf dem Grundsatz von Treu und Glau-ben, 247 242 BGB (BGH, Urteil vom 22. M344rz 1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 348). Er besteht in H366he des quotalen Haftungsanteils des Bestellers an den zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen, die gem344337 247247 633 Abs. 2 Satz 2, 476 a Satz 1 BGB (247 635 Abs. 2 BGB n.F.) bzw. gem344337 247 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B der Unternehmer zu tragen hat. Wie die Kosten der - naturgem344337 als Sachleistung zu erbringenden - Nachbesserung zu be-rechnen sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Der Senat hat diese Frage, die sich erst im Zusammenhang mit Zuschussanspr374chen gegen den Besteller stellt, bisher nicht entschieden. Sie ist dahin zu beantworten, dass sich die H366he der nachbesserungsbedingten Aufwendungen und damit der Betrag eines vom mitverantwortlichen Besteller zu zahlenden Zuschusses grunds344tz-lich im Rahmen der Erforderlichkeit nach den im Zeitpunkt ihrer Ausf374hrung bei dem Unternehmer tats344chlich angefallenen (Selbst-) Kosten der M344ngelbeseiti-gung richten. - 7 - a) Gem344337 247 633 Abs. 2 BGB (247 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B) ist der Unter-nehmer unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, aber auch be-rechtigt, die Nachbesserung aufgrund eigener Sachkunde durchzuf374hren (BGH, Urteil vom 22. M344rz 1984 - VII ZR 50/82, aaO; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB Teile A und B, 17. Aufl., Teil B, 247 13 Abs. 5 Rdn. 68; Kapellmann/ Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 3. Aufl., Teil B, 247 13 Rdn. 27; Riedel/Mansfeld in Heiermann/Riedel/Rusam, VOB Teile A und B, 10. Aufl., Teil B, 247 13 Rdn. 97 ff.). Der hierdurch bedingte Aufwand f344llt an, weil der Un-ternehmer die geschuldete Bauleistung nicht vertragsgerecht erbracht hat. Er entsteht vorbehaltlich etwaiger ausgleichspflichtiger Sowiesokosten zus344tzlich zu den Leistungen, f374r deren Erbringung der Unternehmer die vertragliche Ver-g374tung erh344lt. Schon daraus folgt, dass die vom Besteller aufgrund seiner Mit-verantwortung (247 254 Abs. 1 BGB) f374r die Mangelentstehung zu bezuschussen-den Nachbesserungskosten nicht nach den (kalkulierten) Vertragspreisen zu bemessen sind, sondern dem Betrag entsprechen, den der Unternehmer tat-s344chlich f374r die M344ngelbeseitigung aufwenden muss. Das ist auch sachgerecht, weil der Unternehmer grunds344tzlich den Zeitpunkt sowie die Art und Weise der Nachbesserung bestimmt (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Seine dahin gehende Dispositionsbefugnis endet erst dann, wenn er mit der M344ngelbeseitigung in Verzug ger344t (247 633 Abs. 3 BGB a.F.) bzw. eine angemessene Nacherf374llungsfrist verstreichen l344sst (247 637 Abs. 1 BGB n.F.). Dann ist der Besteller - unabh344ngig von dem Verg374-tungsanspruch des Unternehmers und den Vertragspreisen - berechtigt, die Fremdnachbesserungskosten erstattet zu verlangen, welche er im Zeitpunkt der M344ngelbeseitigung als vern374nftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufwen-den kann und muss (BGH, Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97 = ZfBR 1989, 24; Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104). Gleiches gilt f374r den Unternehmer, der die 19 - 8 - M344ngelbeseitigung auf eigene Rechnung, dann allerdings zu den bei ihm anfal-lenden Selbstkosten durchf374hren muss. 20 b) Auf dieser Grundlage kann die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, dass die vom Besteller zu bezuschussenden Nachbesserungskosten aus den Ver-tragspreisen zu ermitteln seien. Diese Ansicht st374tzt sie vergeblich auf die Er-w344gung, dass die Herstellung eines mit M344ngeln behafteten Werkes teilweise Nichterf374llung sei und die Kl344gerin mit der Neuverlegung im Jahre 2006 letztlich ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Werkvertrag aus dem Jahre 2001 nachgekommen ist. Die Revision beruft sich insofern zu Unrecht auf die Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. M344rz 1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344), wonach der nachbesserungsbereite Unternehmer Sicherheits-leistung in angemessener H366he verlangen kann, wenn der Besteller nach Ab-nahme des Werkes die Beseitigung des Mangels begehrt und der Besteller sich an den Kosten in H366he der "Sowieso-Kosten" oder seiner Mitverursachungs-quote beteiligen muss. Diese Rechtsprechung, die der Senat durch Urteil vom 22. M344rz 1984 (VII ZR 286/82, BGHZ 90, 354) f374r die F344lle fortgef374hrt hat, dass der Unternehmer (erst) im Prozess einwendet, die geschuldete M344ngelbeseiti-gung nur gegen Kostenbeteiligung des Bestellers erbringen zu m374ssen, verh344lt sich nicht zu den hier in Rede stehenden Grunds344tzen, nach denen die H366he des vom Besteller zu leistenden bzw. zu besichernden Kostenzuschusses zu bemessen ist. Aus ihr l344sst sich auch nicht mittelbar der Schluss ziehen, dass sich die Berechnung der vom Besteller zu bezuschussenden Nachbesserungs-kosten an der H366he der Vertragspreise orientieren muss. c) Ebenso unzutreffend ist indessen die Ansicht des Berufungsgerichts, die Abrechnung der auf die Beklagte entfallenden Leistungen sei auf der Grund-lage der im Zeitpunkt der tats344chlichen Ausf374hrung der Arbeit bestehenden all- 21 - 9 - gemeinen Preissituation vorzunehmen. Diese Ansicht kann weder auf die Er-w344gung gest374tzt werden, im Umfang der Mithaftungsquote der Beklagten habe die Kl344gerin keine Gew344hrleistung erbracht, sondern quotal den Mangel eines anderen beseitigt, noch greift die Erw344gung, der Kl344gerin k366nne bis zur rechts-kr344ftigen Entscheidung am 19. Juli 2006 eine Verz366gerung der M344ngelbeseiti-gungsarbeiten nicht angelastet werden. Die quotale Beteiligung der Beklagten an der M344ngelbeseitigung in Form eines Kostenzuschusses 344ndert nichts an der Natur des M344ngelbeseitigungsanspruchs. Der auf 247 633 Abs. 2 Satz 2 BGB (bzw. 247 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B) beruhende Anspruch ist auf die Behebung der M344ngel auf Kosten des Unternehmers gerichtet. Er 344ndert sich nicht dadurch, dass der Unternehmer Anspruch auf Zuschuss hat, wenn der Besteller den Mangel mitverursacht hat. Unzutreffend ist auch die Erw344gung, der Kl344gerin sei eine Verz366gerung nicht zuzurechnen, weil ihre Verpflichtung erst durch die rechtskr344ftige Entscheidung vom 19. Juli 2006 festgestellt worden ist. Auf die Rechtskraft der Entscheidung kommt es nicht an, weil damit nur die zwischen den Parteien von vornherein bestehende Rechtslage festgestellt ist. 2. Der Unternehmer hat die ihm zum Zeitpunkt der Ausf374hrung tats344ch-lich entstandenen Kosten darzulegen und zu beweisen. In H366he des Mitverur-sachungsanteils des Bestellers besteht f374r ihn ein Anspruch auf Zuschuss. 22 III. Da diese Kosten vom Berufungsgericht bisher nicht festgestellt sind, kann der Senat in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil ist 23 - 10 - daher insoweit aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Kuffer Safari Chabestari Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 27.02.2009 - 5 O 1331/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 20.10.2009 - 9 U 441/09 -
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