VII ZR 183/05 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 183/05 Verk374ndet am: 8. November 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB 247 633 Abs. 2 Satz 1 a) Auch nach der 304nderung des 247 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisie-rung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaf-fenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vor-leistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ge344nderten Werkvertragsrecht von der M344ngelhaftung frei, wenn er seine Pr374fungs- und Hinweispflicht erf374llt hat. c) Der Unternehmer tr344gt die Darlegungs- und Beweislast f374r die Erf374llung der Pr374fungs- und Hinweispflicht. d) Zur M344ngelhaftung des Unternehmers f374r eine Heizungsanlage, die deshalb nicht funktioniert, weil das von einem anderen Unternehmer errichtete Blockheizkraftwerk keine ausreichende W344rme erzeugt. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. November 2007 durch die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesge-richts M374nchen vom 28. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns f374r den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte R374ckzahlung des bereits gezahlten Werklohns. 1 Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das 366ffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den W344rme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot 374ber die Errichtung eines Blockheiz- 2 - 3 - kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veran-lassung der G. GmbH wurde die Kl344gerin hinzugezogen, die ein Angebot 374ber die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizk366rper, W344rmed344mmung) und deren An-schluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Kl344gerin errechnete den W344rme-bedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermi-sche Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden. Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Kl344gerin mit der Errich-tung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener be-haupteter M344ngel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erw344rmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Behei-zung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht m366g-lich ist, wenn dieses eine h366here thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Kl344gerin u.a. fehlende Aufkl344rung dar374ber und 374ber die unzureichende thermi-sche Leistung zur Last. Er erkl344rte den R374cktritt vom Vertrag. Auch gegen374ber der G. GmbH r374gte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgem344337. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufkl344rung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie urspr374nglich angeboten worden war, und es mangels aus-reichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den W344rme- und Warmwas-serbedarf des Forsthauses zu decken. 3 Die Kl344gerin, die die Abnahmeverweigerung und den R374cktritt f374r unbe-rechtigt h344lt, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 200 geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage R374ckzahlung des von ihm bereits ge-zahlten Werklohns von 19.280,00 200. 4 - 4 - Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt und die Wi-derklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsge-richt die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen und im 334brigen die Beru-fung zur374ckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Antr344ge. Die Kl344gerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin f374h-ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 I. Das Berufungsgericht h344lt den R374cktritt des Beklagten unter Bezugnah-me auf das landgerichtliche Urteil f374r unbegr374ndet. Das Landgericht hatte aus-gef374hrt, die Leistung der Kl344gerin sei mangelfrei. Der Kl344gerin k366nne nicht an-gelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende W344rme er-zeuge. Der Beklagte habe auch kein R374cktrittsrecht wegen unterlassenen Hin-weises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht 247 323 BGB, sondern 247 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von 247 241 Abs. 2 BGB einzu-ordnen. Die Kl344gerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein W344rmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen d374rfen, dass der Beklagte kein 7 - 5 - Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht be-reitstellen k366nne. 8 Das Berufungsgericht f374gt dem hinzu, die Kl344gerin hafte nicht f374r das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Kl344gerin habe nur f374r M344ngel der von ihr selbst zugesag-ten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Kl344gerin Hin-weispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abw344rme f374r Hei-zung und Warmwasser. Nach Einsch344tzung der Sachverst344ndigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-W344rme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkennt-nisse bei einer Fachfirma f374r Heizung und Sanit344r nicht standardm344337ig voraus-zusetzen und habe die Kl344gerin nicht erkennen k366nnen, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis gef374hrt, dass die Kl344gerin das Anlagenkonzept 374berblickt habe und Bedenken h344tte anmelden m374ssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Kl344gerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen d374rfen, k366nne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erl344uterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken w374rde. Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegr374ndet abzu-weisen, weil die Kl344gerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklag-te eine andere Energiequelle installieren m374sse, damit die Kl344gerin ihre Ver- 9 - 6 - tragsleistung erbringen k366nne. Die Kl344gerin m374sse die Voraussetzungen f374r die Abnahme des Werkes schaffen bzw. daf374r sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen m374sse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach k366nne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Verg374tung f344llig sei. II. Die Revision des Beklagten Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen R374cktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragf344hig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Kl344gerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Be-weislast zur Verletzung der Pr374fungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.). 10 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzun-gen der 247247 323, 636 BGB vom Vertrag zur374cktreten, 247 634 Nr. 3 BGB. Zu Un-recht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint. 11 a) Nach 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachm344ngeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. 12 aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kl344gerin nicht f374r M344ngel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unter-nehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsm344ngeln zu ver-schaffen, 247 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Kl344gerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit f374r die Errichtung des Block- 13 - 7 - heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen w374rde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Ma337e aufeinander abzu-stimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unter-nehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Kl344gerin auch f374r M344ngel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; M374nchKommBGB/Busche, 4. Aufl., 247 631 Rdn. 40). bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die M344ngel des Blockheizkraft-werkes nicht in einer Weise auf das Werk der Kl344gerin auswirken k366nnen, die dazu f374hrt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorin-stanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Kl344gerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese f374r sich gesehen taug-lich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende W344rmeversorgung vorhanden w344re. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verst344ndnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde. 14 (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaf-fenheit im Sinne des 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB geh366ren alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeif374hren sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausf374h-rungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erf374llen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des 247 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der 15 - 8 - Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erf374llt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabh344ngig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausf374hrungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit f374r den vertraglich vorausgesetzten oder gew366hnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausf374hrungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Un-ternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO). (2) Dieses Verst344ndnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht ge344ndert. Aller-dings kn374pft das Gesetz die M344ngelhaftung nicht mehr, wie in 247 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in 247 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zu-n344chst zu pr374fen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachm344n-geln, wenn es sich f374r die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst f374r die gew366hnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art 374blich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die M344ngelhaftung des Werk-unternehmers der M344ngelhaftung des Verk344ufers angepasst, vgl. 247 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der M344ngelhaftung des Verk344ufers erfolgte mit 16 - 9 - dem ma337geblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsg374terkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen. 17 Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit dar374ber, dass die in 247 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verst344ndnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (M374nchKommBGB/Busche, 4. Aufl., 247 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, 247 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bau-prozess, 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., 247 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Gr374nhagen, VOB, 3. Aufl., 247 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, 247 13 Rdn. 32). Gegenteili-ges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach 247 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entzie-hen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu 366ffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausf374hrungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage f374r die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbar-te Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB w374rde dazu f374hren, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen w344re, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausf374hrungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es w374rde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaf-fenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, f374r die Errichtung eines Werks in aller Regel ma337geblichen Punkt unber374cksichtigt - 10 - lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift f374r Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76). 18 Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschr344nkung der Be-deutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begr374ndung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des 247 434 Abs. 1 BGB und des 247 633 Abs. 2 BGB den bisher gel-tenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien 374bereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraus-setzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Be-urteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Ma337st344-ben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begr374ndung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat bef374rchtet, eine solche Regelung k366nne zu dem Missver-st344ndnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erf374llt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgem344337e Beschaffenheit erlangt habe (BT-Drucksache 14/6040, S. 261). Diese Begr374ndung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffen-heit deshalb nicht erf374llen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gew344hrleisten. - 11 - b) Danach ist die von der Kl344gerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anla-ge nicht erf374llen. Die Heizk366rper werden nicht durchgehend ausreichend er-w344rmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Kl344gerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden W344rmed344mmung, f374r sich gesehen ordnungsgem344337 errichtet sind. Denn das f374hrt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erf374llt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschlie337lich darauf zur374ckzuf374hren ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende W344rme zur Verf374gung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur des-halb nicht erf374llt, weil die vom Besteller zur Verf374gung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsf344higkeit des Werkes abh344ngt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen F344llen allerdings der Ver-antwortlichkeit f374r den Mangel seines Werks durch Erf374llung seiner Pr374fungs- und Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er f374r den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstaug-lichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausf374hrungsart nicht erfasst sind, ist zu pr374fen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu 374bernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelm344337ig nur erf374llen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verf374gung stellt. Der Besteller muss 19 - 12 - deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung daf374r sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise ver344ndert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsge-recht herzustellen. 20 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es m374sse davon ausge-gangen werden, dass die Kl344gerin ihre Pr374fungs- und Hinweispflicht nicht ver-letzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht gef374hrt habe. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unterneh-mer dann nicht f374r den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zur374ckzuf374hren ist und der Unternehmer seine Pr374fungs- und Hinweispflicht erf374llt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB 247 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten F344llen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers f374r die Herstellung des Werkes eingeschr344nkt und deshalb die verschuldensunabh344ngige M344ngelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschr344nkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgem344337e Vertragserf374llung gerichteten Pflichten erf374llt, entspr344che sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in 247 645 BGB zum Ausdruck kommt (M374nchKommBGB/Busche, 4. Aufl., 247 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, 247 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) 247 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unter-nehmer unter der Voraussetzung aus der M344ngelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgem344337e Vertragserf374llung gerichtete Pflicht erf374llt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- 21 - 13 - nen Pr374fung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der geliefer-ten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgem344337er Pr374fung h344tten kommen m374ssen. 22 Entgegen bisweilen missverst344ndlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Pr374fungs- und Hin-weispflicht kein Tatbestand, der die M344ngelhaftung begr374ndet. Die verschul-densunabh344ngige M344ngelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechts-mangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begr374ndet werden. Viel-mehr ist die Erf374llung der Pr374fungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsm344ngelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des 247 13 Nr. 3 in Verbindung mit 247 4 Nr. 3 VOB/B zum Aus-druck gebracht. 247 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unterneh-mers mangelhaft ist und stellt zun344chst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabh344ngigen M344ngelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stof-fe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unter-nehmers zur374ckzuf374hren ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. M344rz 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapell-mann/Messerschmidt-Weyer, VOB, 247 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach 247 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausf374hrung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die G374te der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unterneh-mer unverz374glich - m366glichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- - 14 - teilt hat. Diese Regelungen in 247 13 Nr. 3 und 247 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkre-tisierung von Treu und Glauben, die 374ber den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch f374r den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB 247 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., 247 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., 247 13 Nr. 3 Rdn. 2; 247 4 Nr. 3 Rdn. 2). Dies gilt auch f374r Vertr344ge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ge344nder-te Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konse-quent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus 247 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaf-ten Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsm344ngelhaftung begr374ndet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus al-lem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zur374ck-getreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach 247 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unterneh-mer zur374ckzuf374hren ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgem344337 ist. Insoweit ist f374r die vom Landgericht be-f374rwortete Anwendung des 247 324 BGB kein Raum. 23 b) Der Rahmen der Pr374fungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen erge-ben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- 24 - 15 - ren Umst344nden des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umst344nde, die f374r den Unternehmer bei hinreichend sorgf344ltiger Pr374fung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in en-gem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuf374hren, muss er pr374fen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage f374r sein Werk bieten und keine Eigenschaf-ten besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen k366nnen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzun-gen f374r sein Werk vorliegen m374ssen, muss er sich grunds344tzlich vor Ausf374hrung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelm344337ig kann er sich auch nicht al-lein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbst344ndig pr374fen. c) Danach war die Kl344gerin verpflichtet, auf f374r sie als Fachunternehmen des Sanit344r- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsf344higkeit der Hei-zungsanlage beeintr344chtigende M344ngel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraft-werk bereits fertiggestellt war, als die Kl344gerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb m366glicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- 25 - 16 - richtet wurde, war die Kl344gerin verpflichtet, sich dar374ber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten W344rmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheiz-kraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschlie337ende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gew344hrleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen h344tten kommen m374ssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentli-chen darum, ob die Kl344gerin h344tte feststellen k366nnen, dass das Blockheizkraft-werk konzeptionell schon deshalb f374r die W344rmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht gen374gend Abw344rme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Kl344gerin fr374hzeitig h344tte erkennen k366nnen, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwer-kes mit 12 kW zu gering war, den W344rmebedarf von 25 kW zu befriedigen. d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Kl344gerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen d374rfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht gef374hrt. Diese Ent-scheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Un-ternehmers, die Voraussetzungen f374r den Tatbestand darzulegen und zu be-weisen, der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der M344ngelhaf-tung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darle-gungs- und Beweislast daf374r auferlegt, dass er seiner Pr374fungs- und Hinweis-pflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 26 - 17 - 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in 247 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden. 27 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Kl344gerin den von ihr zu f374hrenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Kl344gerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein R374cktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des R374cktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen wer-den kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. III. Die Anschlussrevision der Kl344gerin Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegr374ndet abgewiesen worden ist. 28 1. Die Werklohnforderung wird f344llig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erkl344rt hat, 247 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann f344llig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endg374ltig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des 247 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grunds344tzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endg374ltig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich. 29 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Kl344gerin noch den Anschluss an eine geeignete W344rmequelle herstellen m374sse. Zutreffend r374gt die An- 30 - 18 - schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begr374ndung setzt, mit der es den wirksamen R374cktritt des Beklagten verneint hat. 31 a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unter-nehmer die Leistung vertragsgem344337 erbracht hat. Davon h344tte das Berufungs-gericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen m374ssen. Denn das Be-rufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Kl344gerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Kl344gerin auf Anschluss der Hei-zungsanlage an eine andere W344rmequelle. b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gr374nden aufrecht erhal-ten bleiben. Zwar erf374llt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die M366glichkeit, dass die Kl344gerin ihre Pr374fungs- und Hinweis-pflichten erf374llt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgem344337 zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet w344re und er diese zu Unrecht endg374ltig verweigert. 32 IV. Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 33 F374r die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 34 Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, ob die Voraussetzungen ei-nes R374cktritts vorliegen. Dazu wird zun344chst zu kl344ren sein, inwieweit die Kl344-gerin ihre Pr374fungs- und Hinweispflichten erf374llt hat. Nach dem Gutachten der Sachverst344ndigen liegt nahe, dass die Kl344gerin die konzeptionelle Ungeeignet- 35 - 19 - heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht er-kennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Kl344gerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermi-sche Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den W344rmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal f374r die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungs-anlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers f374r diesen Mangel ebenso wenig ange-nommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl f374r die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden h344tte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Ur-teil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142). Sollte eine nicht vertragsgem344337e Leistung im Sinne des 247 323 Abs. 1 BGB angenommen werden m374ssen, so h344tte das Berufungsgericht zu pr374fen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des R374cktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Kl344gerin unter Fristsetzung zur M344ngelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshand-lungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionie-renden Anschluss erm366glichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Kl344gerin ist die Heizungs-anlage f374r den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungs-gericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbe-gr374ndet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle instal-lieren muss, um der Kl344gerin eine mangelfreie Leistung zu erm366glichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Kl344ge-rin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- 36 - 20 - leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch 304nderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erf374llung des Vertrages m366glich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherf374llung durch 304nderung der Vorleistung erm366glichen. 37 Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endg374ltig entschlossen haben, keine f374r die Heizungsanla-ge geeignete W344rmequelle installieren zu lassen, so w344re durch diese Ent-scheidung die Erf374llung des Vertrages unm366glich geworden. Macht der Bestel-ler die Erf374llung unm366glich, weil er die geeigneten Vorleistungen endg374ltig nicht erbringen l344sst, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In die-sem Fall ist zu pr374fen, ob er den Anspruch auf die Verg374tung nach 247 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB beh344lt. Mit einem Anspruch auf Verg374tung nach 247 326 Abs. 2 Satz 1 BGB w374rde der Unternehmer im 334brigen so gestellt, als h344tte der Bestel-ler bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchf374hrung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt. In diesem Fall h344tte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB gehabt. Dem Unternehmer die Verg374tung nach 247 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder 247 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserf374l-lung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verf374gung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verf374gung stellen kann. Dieses Risiko tr344gt der Unternehmer grunds344tzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung h344tte erkennen k366nnen. In diesen F344llen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufkl344rungspflicht vor- 38 - 21 - liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu f374hren, dass der Besteller so gestellt wird, als w344re der Vertrag nicht geschlossen wor-den. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -

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