BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 183/10 Verkündet am: 13. Januar 2012 Lesniak, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 533 Nr. 2 Eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage kann auch auf Tatsachenstoff gestützt werden, der in erster Instanz zwar vorgetragen worden, für die Entscheidung über die Klage aber unerheblich ist. BGH, Urteil vom 13. Januar 2012 - V ZR 183/10 - OLG Dresd en LG Görlitz - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revision d es Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. August 2010 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewi e- sen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheid ung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Beklagte war für die Klägerin als Rechtsanwalt tätig. Auf sein Anr a- ten und zu seinen Gunsten bewilligte die Klägerin die Eintra gung von zwei Buchgrundschulden zu Lasten eines in i hrem Eigentum stehenden Grun d- stücks. Zugleich gab s ie abstrakte Schuldanerkenntnisse ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Beklagte betreibt die Zwangsvollstr e- ckung aus einer der G rundschuldbestellungsurkunde n . Die Vollstreckungsg e- genklage der Klägerin hat das Landgericht ebenso wie die weiteren, auf He r- ausgabe der zweiten vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellung s- 1 - 3 - urkunde und der einfachen Abschriften beider Grundschuld bestellungsurkunden gerichteten Klageanträge abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat d as Oberlandesgericht der Klage st attgegeben und die erstmals in dem Berufung s- verfahren erhobene (Hilfs - )Widerklage des Beklagten auf Zahlung von Anwalt s- honorar als unzulässig ab gewiesen. Mit der von dem Senat nur im Hinblick auf die W iderklage zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin b e- antragt, verfolgt der Be klagte seine auf die W iderklage bezogenen Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Entscheidu ngsgründe : I. Das Berufungsgericht meint, d ie von dem Beklagten erstmals in der B e- rufungsinstanz erhobene W iderkl age sei g emäß § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil es a uf die Forderungen des Beklagten für die Entscheidung über die Klage nicht an komme . Der Ta tsachenstoff gelange nur insoweit in die Berufung s- instanz, als er aus Sicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung des ersti n- stanzlichen Gerichts erheblich sei. A ndernfalls werde das Ziel des § 533 ZPO verfehlt, das in der Beschränkung des Tatsachensto ffs in der Berufungsinstanz bestehe. II. 1. Die Revision ist zulässig. a) Das erforderliche Rechtsschutzinteresse ist gegeben, obwohl Zweifel an den Angaben des Beklagten zu seinem Wohnort bestehen. Für die Zulässi g- keit eines Rechtsmittels ist es - and ers als bei der Einreichung der Klage - im Grundsatz nicht erforderlich, dass der Rechtsmittelführer seine Anschrift b e- 2 3 4 - 4 - kannt gibt (BGH, Beschluss vom 25. September 1 975 - VII ZB 9/75, BGHZ 65, 114, 117). A nders liegt es nur dann , wenn er rechtsmissbräuchli ch handelt, i n- dem er den Rechtsstreit " aus dem Verborgenen " führt und seine Anschrift nicht preisgibt, um Kostenerstattungsansprüche des Gegners zu vereiteln (BGH, U r- teil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773 f. ; Beschluss vom 28. November 20 07 - III ZB 50/07, juris Rn. 8 ; Beschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 46/08, NJW - RR 2009, 1009 Rn. 13 f. ). Weil die Vermögenslosi g keit als solche der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegensteht, muss gerade die verweigerte Nennung der Anschrift auf e ine Vereitelungsabsicht schließen la s- sen. Dabei handelt es sich um einen eng begrenzten Ausnahm e fall, dessen Voraussetzungen nur bei ernsthaften Anhaltspunkten von Amts wegen im Fre i- beweisverfahren zu prüfen sind . b) Die danach erforderliche sichere Über zeugung von einer Vereit e- lungsabsicht hat der Senat nicht gewinnen können. Ob der Beklagte - wie die Klägerin behauptet - unter seiner Kanzleianschrift nur ein Postfach unterhält, kann dahinstehen. Jedenfalls hat er auf wiederholte Aufforderung hin eine Wo hnanschrift mitgeteilt und eine Meldebestätigung der Stadt überreicht . Der Senat kann weder feststellen , dass der Beklagte unter dieser Anschrift keinen Wohnsitz hat , noch lassen die Gesa mtumstände die Würdigung zu, er handele in Vereitelungsabsicht. 2. Die Revision hat auch in der Sache Erfolg. Die Abweisung der Wide r- klage als unzulässig, die das Berufungsgericht auf das Fehlen der Vorausse t- zungen von § 533 Nr. 2 ZPO gestützt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand . a) Es kann dahinstehen, ob die s , wie die Revision meint, schon daraus folgt, dass das Berufungsgericht in zweiter Instanz zunächst eine umfangreiche Beweisaufnahme zu den Honoraransprüchen begonnen und den Beklagten zu 5 6 7 - 5 - ergänzendem Vortrag aufgefordert hatte. A llerdings muss das Berufun gsgericht seiner Entscheidung jedenfalls die bereits getroffenen Feststellungen zugrunde legen . Dies folgt aus dem in § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO enthaltenen Gebot der Berücksichtigung des gesamten Inhalts einer durchgeführten Beweisaufnahme ( vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04, NJW 2006, 1657 Rn. 22 ff.). b) Unabhängig davon lie gen die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO vor. Dieser Vorschrift zufolge kann eine erst in zweiter Instanz erfolgte Klag e- änderung oder Aufrechnungserklärung ebenso wi e eine in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsg e- richt seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Daran gemessen ist die Widerklage zulä s- sig . aa ) Gegenstand der Widerklage sind die Honoraransprüche des Bekla g- ten aus der von ihm behaupteten anwaltlichen Tätigkeit. Die Revision verweist zu Recht darauf, dass die se Ansprüche in erster Instanz Tatsachenstoff waren , weil der Beklagte aus ihnen die W irksamkeit der abstrakten Schuldanerkenn t- nisse herg eleitet hat. Der wechselseitig e Parteivortrag hatte nicht nur das Z u- standekommen ein er Honorarvereinbarung zwischen den Parteien zum Gege n- stand , sondern auch den Inhalt und den Umfang der einzelnen Aufträg e sowie das Ausmaß d er entfalteten Tätigkeit. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Honoraransprüche in erheblicher Höhe bestehen. Weil es das abstrakte Schuldanerkenntnis als wirksam angesehen hat, hat es hierzu keine näheren Feststellungen getroffe n. Auch das Berufungsgericht hat die Honorarforderu n- gen für die Entscheidung über die Klage als unerheblich angesehen ; es hat a n- genommen, dass die Bestellung der Grundschulden und die Abgabe der Schuldanerkenntnisse unabhängig von bestehenden Forderungen a uf einem anwaltlichen Beratungsfehler des Beklagten beruhten. Die Vollstreckungsg e- 8 9 - 6 - genklage hat es aufgrund des daraus entstandenen Schadensersatzanspruchs gemäß § 242 BGB als begründet angesehen . bb ) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht davon aus , der in der B e- rufungsinstanz zugrunde zu legende Tatsachenstoff beschrä nk e sich auf das Tatsachenvorbringen, das für die Entscheidung des Gerichts erster Instanz " nach Rechtsauffassung des Berufungsgerichts " erheblich sei . (1) Nach der Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs gelangt der g e- samte in erster Instanz vorgetragene Tatsach enstoff in die Berufungsinstanz , auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es d a- her keine Feststellungen trifft (Senat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309 f. ; BGH, Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16 ; Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796 Rn. 35 mwN ; MünchKomm - ZPO /Rimmerspacher, 3. Aufl., § 5 29 Rn.7; Musielak/Ball, ZPO, 8. A ufl., § 529 Rn. 3 ). Hier für spricht zunächst die einfache Überlegung, dass Vortrag nicht deshalb neu ist, weil er in erster Instanz für u n- erheblich befunden wurde ( vgl. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/ 09, NJW - RR 20 10, 1286 Rn. 12 ). In diesem Fall ist es Aufgabe des Berufungsgericht s, die erforderlichen Feststellungen zu treffen . Nichts ander e s gilt, wenn die Tatsachen erst durch eine in zweiter Instanz e r- folgte Klageänderung erheblich geworden sind. " Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen " im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO können sich auch aus neuen Angriffs - und Verteid i- gungsmitteln ergeben, die in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (S e- nat, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 3 1 0 ; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16 ; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 529 Rn. 19 ). 10 11 - 7 - (2 ) Diese Erwäg ungen gelten in gleicher Weise für die in zweiter Instanz erhobene Widerk lage. Wird sie - wie hier - auf Vorbringen gestützt, das bereits in erster Instanz erfolgt und deshalb nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO beachtlich ist , sind die Voraussetzungen von § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt (Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21 f.; Zöller/H eßler, ZPO, 29. Aufl., § 533 Rn. 34 f.) . Dies gilt ebenso, wenn die Widerklage auf neues unstreiti ges Vorbringen gestützt wird (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2004 - I I ZR 394/02, NJW - RR 2005, 437). (3 ) Entg egen der in der Revisionserwiderung vertretenen Rechtsauffa s- sung enthält § 533 Nr. 2 ZPO keine weiteren Anforderungen an die Zulässigkeit der Widerklage. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen (auch) für die Klage erheblich ist. Eine solc he zusätzliche Einschränkung kann schon dem Wortlaut des § 533 Nr. 2 ZPO nicht entnommen werden. Zwar heißt es dort, die Widerklage könne nur auf Tatsachen gestützt werden, die " das B e- rufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohn e- hin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat " . Diese Formulierung knüpft aber wörtlich an den Eingangssatz von § 529 Abs. 1 ZPO an; schon daraus folgt, dass das Tatsachenvorbringen, auf das die Widerklage gestützt wird, (nur) die in jener Norm enthaltenen Anf orderungen erfüllen muss . Dies war auch die e r- klärte Absicht des Gesetzgebers. § 533 Nr. 2 ZPO soll verhindern, dass über die Widerklage neuer Tatsachenstoff eingeführt wird, der nach § 529 ZPO nicht zugrunde zu legen ist; umgekehrt soll der Tatsachenstoff ausreichen, um über die Widerklage entscheiden zu können. Nur durch die Bezugnahme auf § 529 ZPO soll eine " Flucht in die Widerklage " mit dem Ziel der Verfahrensverzög e- rung in der Berufungsinstanz verhindert werden (BT - Drucks. 14/4722 S. 102; Musielak/Bal l, ZPO, 8. Aufl., § 533 Rn. 21). Wird eine aufwendige Beweisau f- nahme über im ersten Rechtszug vorgetragene Tatsachen ausschließlich im Hinblick auf die in zweiter Instanz erhobene Widerklage erforderlich, kann dies 12 13 - 8 - bei fehlender Einwilligung des Gegners al lenfalls dazu führen, dass die Sac h- dienlichkeit gemäß § 533 Nr. 1 ZPO zu verneinen ist. Ob der Beklagte - wie die Klägerin geltend macht - im Hinblick auf einzelne Forderungen aktivlegitimiert ist, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründethei t der Widerklage. 3. Auch i m Übrigen ist die Widerklage zulässig . Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor. D ie Klägerin hat sich rügelos zur Sache eing e- lassen und die Abweisung der Widerklage beantragt. Sie hat damit eingewilligt (vgl. BGH, U rteil vom 6. Dezember 2004 - II ZR 3 94/02, NJW - RR 2005, 437) mit der Folge, dass es nicht auf die Sachdienlichkeit ankommt. 14 - 9 - III. Das Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist im Umfang der A n- fechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsg e- richt zurückzuverweisen , das die für die Entscheidung über die Widerklage e r- heblichen Tats achen bislang nicht festgestellt hat. Krüger Lemke Czub Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Görlitz, Entscheidung vom 25.02.2009 - 1 O 13/07 - O LG Dresden, Entscheidung vom 30.08.2010 - 14 U 400/09 - 15
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