BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 184/09 vom 28. Juli 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juli 2011 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Ric ht e rin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen : Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattg e geben. Das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. September 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Ko s- te npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Bekla g- ten entschieden worden ist. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung , auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeve r- fahrens, an das Berufungsgericht zurück ver wiesen. Ge genstandswert: 1.787.709 ,56 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verlangt von den Beklagten Restwerklohn. Die Streithelferin beauftragte die unter anderem aus den Beklagten zu 2 und zu 4 bestehende Beklagte zu 1 mit der Errichtung eines Bahndamms. Let z- tere vergab die Arbeiten zur Bo denvernagelung an die Klägerin als Nachunte r- nehmerin. Grundlage des zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin g e- schlossenen Einheitspreisvertrags war das klägerische Angebot über 2.433.647,50 auf wegen behaupteter Leistungsänd e rungen neun Nachträge (N 1 bis N 9). Nach Abnahme legte sie Schlussrechnung über 5.593.700,11 vor . Abzüglich eines Nachlasses und bereits geleisteter Zahlungen machte sie auf dieser Grundlage gegenüber der Beklagten zu 1 den noch offenen Betrag von 3.532.862,10 geltend. Zudem verlangte sie die Rückgabe einer Ve r tragserfüllungs - und einer Vorausza h lungsbürgschaft nebst Zahlung von Avalzinsen. Da die Beklagte zu 1 die Nachträg e nicht anerkannte, hat die Klägerin Klage er h o ben . Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Herausgabe der Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft sowie zur Zahlung der d a- rauf entfa l lenden Avalzinsen verurteilt. Die Klage im Übrigen hat es als derzeit unbegründet abgewiesen, weil die Schlussrechnung nicht prüfbar sei. In der Berufungsinstanz h a ben die Beklagten der Streithelferin den Streit verkündet, die darauf dem Rechtsstreit auf deren Seite beigetreten ist. Das Berufungsg e- richt hat auf die Berufung der Klägerin die Beklag ten verurteilt, auch die V o- rauszahlungsbürgschaft herauszugeben, Avalzinsen und Werklohn in H ö he von 1.637.709,59 rigen hat es die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsb e- 1 2 3 - 4 - schwerde der Beklagten und ihrer Streithelferin, die in der Sache die Zurüc k- weisung der Ber u fung erstreben. II. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Insoweit ist die S a che an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Berufungsg e- richt hat in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten und Streithelferin auf Gewä h rung rechtlichen Gehörs verletzt, Art. 103 Abs. 1 GG. 1. Das Berufungsgericht häl t die Schlussrechnung der Klägerin für prü f- bar und die Restwerklohnforderung für fällig. Die Berechnung der Klägerin sei inhaltlich weitgehend richtig. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des Sachverständigen B., dem das Berufungsgericht in fast allen Pu nkten ge folg t s e i . In dem Verfahren hatte der Sachverständige B. zur sachlichen Richtigkeit der Schlussrechnung ein schriftliches Gutachten nebst einer schriftlichen E r- gänzung vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung am 15. September 2009 hat er viereinhal b Stunden und am 16. September 2009 über drei Stunden lang sein Gutachten erläutert und den Parte i en sowie den von der Streithelferin und von der Klägerin beigezogenen Privatsachverständigen Rede und Antwort g e- standen. Nach Beendigung der Sachverständigenb efragung hat das Ber u- fungsgericht den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Parte i- en haben ihre Anträge wiederholt und die Streithelferin sowie die Beklagten s o- dann übereinstimmend eine Schriftsatzfrist von vier Wochen ab Z u gang des Protokoll s zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme beantragt. Das Berufung s gericht hat die mündliche Verhandlung geschlossen. Zwischen der Entlassung des Sachverständigen und dem Ende der mündlichen Verhan d- 4 5 - 5 - lung lagen laut Protokoll fünf Minuten. Noch am s elben Tag hat das Berufung s- gericht das a n gegriffene Urteil verkündet. 2. Mit diesem Vorgehen hat das Berufungsgericht das rechtliche Gehör der Beklagten und Streithelferin unzulässig verkürzt. Die Prozessbeteiligten so l- len nach einer Beweisaufnahme mögli chst im gleichen Termin deren Ergebnis erö r tern und zur Sache verhandeln, § 279 Abs. 3, § 285 Abs. 1, § 370 Abs. 1 ZPO. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann aber im Anschluss an eine Beweisaufnahme die Vertagung oder die Gewährung einer Schri ftsat z- frist zum Beweisergebnis gebieten, wenn von einer Partei eine umfassende s o- fortige Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie verstä n digerweise Zeit braucht, um - in Kenntnis der Sitzungsniederschrift - angemessen vorzutr a- gen. Das kann etwa n ach einer kompl e xen Beweisaufnahme oder nach einer umfassenden Erörterung des Gutachtens der Fall sein (Zö l ler/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 285 Rn. 2; Musielak/Foerste, ZPO, 8. Aufl., § 285 Rn. 2 und § 280 Rn. 7 je weils m.w.N.) oder auch dann, wenn der Sachve rständige in seinen mündlichen Ausführungen neue und ausführlichere Beurteilungen gege n über dem bisherigen Gutachten abgegeben hat (BGH, Beschluss vom 30. November 2010 VI ZR 25/09, NJW - RR 2011, 428 Rn. 5; Urteil vom 13. Februar 2001 - VI ZR 272/99, NJW 2001, 2796, 2797; vgl. auch BGH, B e- schluss vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 200/06, BauR 2009, 681 Rn. 7 = NZBau 2009, 244 = ZfBR 2009, 349; B e schluss vom 15. Oktober 2009 - VII ZR 2/09, BauR 2010, 246 Rn. 4 = ZfBR 2010, 130). a) Dem wird das Berufungsurte il nicht gerecht. D as Berufungsgericht hä t- te die beantragte Schriftsatzfrist gewähren müssen. aa) Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die Urkalkulation, die sie den Nachträgen zugrunde gelegt habe, auf der Basis von Kreuzbohrkronen, Durc h- messer 70 mm, des Anbieters Fa. I. nach dem Preisstand von 2001 berechnet. 6 7 8 - 6 - Das Ber u fungsgericht hat die Kalkulation mit der Bemerkung unbeanstandet gelassen, die Bekla g ten hätten zu Manipulationen oder zu einem " Hinfrisieren " der Kalkulation nichts vorgebracht. Erstmal s im Rahmen der mündlichen Anh ö- rung hat der Sachverständ i ge B. erklärt, er halte die Nachtragskalkulation der Klägerin deshalb für plausibel, weil sich in der Preisliste der Fa. I. von 1994/95 eine Hartmetallbohrkrone mit einem Durchmesser von 70 mm finde. Die Strei t- helferin hat im Rahmen ihrer Nichtzula s sungsbeschwerde dargelegt, dass sie - wäre ihr ein Schriftsatznachlass gewährt worden - nach eigenen Recherchen, die nicht im Verlauf der Anhörung des Sachve r ständigen B . , sondern erst im Anschluss daran mö glich gewesen seien, unter Beweisantritt vo r getragen hätte, dass die Preisliste der Fa. I. von 1994/95 eine solche Bohrkrone nicht ausg e- wiesen habe. bb) Der Sachverständige B. hat die Nachträge der Klägerin mithilfe eines von ihm entwickelten " kappa - Wert s " kalkuliert. Es handelt sich dabei um einen Faktor, mit dem der Mehraufwand zu berechnen sei, der dadurch entstehe, dass statt der angeblich kalkulierten Bohrkronen von 70 mm Durchmesser so l- che mit 90 mm Durc h messer zum Einsatz gekommen seien. In der mün dlichen Anhörung führte der Sachverständige zum " kappa - Wert " aus und legte dar, dass sich für ihn die Plausibilität des Wertes aus einigen Kontrollüberlegungen ergebe. Dazu sei die Zahl der für die Bodenvernagelung kalkulierten und ang e- fallenen Schichten z u vergleichen, wobei von einer Schichtdauer von zwölf Stunden auszugehen sei. In die Schichtzeit seien aber verschiedene Ausfallze i- ten einzubeziehen. Weiterhin hat er behauptet, dass die Herstellung einer G e- samtnagellänge von 230 m pro Schicht üblich sei u nd dass ihm bei der Erste l- lung des Gutachtens keine Aufmaße vorgelegen hätten. Das Ber u fungsgericht ist dem Sachverständigen gefolgt. Als Reaktion auf diese teilweise neuen G e- sichtspunkte und die insgesamt komplexe und wissenschaftlich ungeklärte Fr a- geste l lung sowie zum Beleg der fehlenden Plausibilität des " kappa - Werts " hat 9 - 7 - die Streithelferin in der Nichtzulassungsbeschwerde detailliert und unter B e- weisantritt vorgetragen. Dazu hat sie erklärt, dass eine Stellungnahme im Te r- min deshalb nicht möglich gewese n sei, weil sie die Aussagen des Sachve r- ständigen B. zunächst anhand seiner früheren Stellungnahmen und ihrer eig e- nen Unterlagen habe überprüfen und nachvollziehen müssen. cc) Am 23. August 2009 ging der Streithelferin ein Gutachten des TÜV R. zu, das s ich mit der Angemessenheit der Preise für die Nachträge N 9.11 bis N 9.16 b e fasste. Es wurde ihr vom Berufungsgericht ohne Fristsetzung nach § 411 Abs. 4 Satz 1 ZPO zugeleitet. Das Berufungsgericht hat die von der Kl ä- gerin angesetzten Preise für angemessen gehalten und sich darin durch das Gutachten bestätigt gesehen. Die Streithelferin moniert, die Zeit bis zur mündl i- chen Verhandlung sei nicht ausreichend gewesen, um das Gutachten fachku n- dig prüfen zu lassen. Diese Prüfung hätte, wofür die Streithelferin Beweis antritt, ergeben, dass das Gutachten unvol l ständig und sachlich falsch gewesen sei. b) Indem das Berufungsgericht keine Frist zur Stellungnahme zum E r- gebnis der Beweisaufnahme ge setzt, sondern nach Schluss der mündlichen Verhandlung umgehend sein Urteil gesprochen hat, hat es der Streithelferin die Möglichkeit zu einer sachgerechten Reaktion auf den erreichten Verfahren s- stand abgeschnitten. D a mit hat es ihr Verfahrensgrundrecht au f Gewährung rechtlichen Gehörs in entsche i denden Punkten ihres Verteidigungsvorbringens verletzt. Das Berufungsurteil beruht auf diesen Grundrechtsverletzungen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der für seine Ü berzeugungsbildung zentralen Ausführungen des Sachverständigen B. zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es den von der Streithelferin in der Nichtzulassungsbeschwerde gehaltenen Vortrag berücksichtigt und g e- gebenenfalls den angetretenen Beweis erhob en hätte. Dasselbe gilt für die Einwände gegen das Gutachten des TÜV R. 10 11 - 8 - 3. In der neuen mündlichen Verhandlung wird sich das Berufungsgericht zudem mit den übrigen in der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Einwe n- dungen befassen müssen. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 05.10.2005 - 24 O 10220/05 - OLG München, Entscheidung vom 16.09.2009 - 13 U 5289/05 - 12
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