BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 185/08 Verk374ndet am: 2. Oktober 2009 Langend366rfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann, und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. August 2008 aufge-hoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stralsund vom 30. November 2007 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Notarvertr344gen vom 9. Februar 1994 und 10. Januar 1995 verkaufte die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin (im Folgenden: ebenfalls Kl344gerin) f374r ins-gesamt 175.000 DM Peter P. das Flurst374ck 357 der Flur 1 der Gemarkung D. und aus dem Flurst374ck 356 n344her beschriebene Teilfl344chen von insge-samt etwa 45.500 qm Gr366337e (im Folgenden zusammenfassend: das Grund-st374ck). Der Kaufpreis sollte in H366he eines Teilbetrags von 25.000 DM im Wege 1 - 3 - der Verrechnung erf374llt werden. Der Restbetrag von 150.000 DM sollte durch Zahlung zu erf374llen sein, davon 75.000 DM bis zum 12. M344rz 1995, die restli-chen 75.000 DM "vier Wochen nach Kenntnis 205 (des K344ufers) von seiner Ein-tragung als Eigent374mer in das Grundbuch". Der Auflassungsanspruch von Peter P. wurde durch die Eintragung von Vormerkungen in das Grundbuch gesi-chert. Das Grundst374ck ist "mit dem sehr stark reparaturbed374rftigen Schloss D. " bebaut. Peter P. verpflichtete sich im Kaufvertrag, das Schloss innerhalb von f374nf Jahren, beginnend mit dem Tage der Eigentumsumschrei-bung, so herzurichten, dass das Geb344ude "als Beherbergungsbetrieb f374r gas-tronomische Zwecke genutzt" werden k366nne. 2 In der Vertragsurkunde erteilten die Vertragsparteien den 3 "Notariatsangestellten Elke H. , Gerlinde K. und Gabriele G. Einzelvertretungsvollmacht unter Befreiung der Be-schr344nkungen des 247 181 BGB, jede Rechtshandlung vorzuneh-men, die zum Vollzug des Vertrages notwendig und zweckdienlich ist. 205 " 40.000 200 wurden auf den Kaufpreis bezahlt. Mit Notarvertrag vom 5. Oktober 2001 verkaufte Peter P. das Grundst374ck an den Beklagten wei-ter. Der Beklagte verpflichtete sich gegen374ber P. , dessen Pflichten aus den Vertr344gen vom 9. Februar 1994 und 10. Januar 1995 gegen374ber der Kl344ge-rin zu 374bernehmen und diesen hiervon freizustellen. "Sicherungshalber" trat Peter P. seinen "Eigentumsverschaffungsanspruch aus dem Vorerwerbs-vertrag" an den Beklagten ab. Die Abtretung der durch die Vormerkungen gesi-cherten Anspr374che wurde im Grundbuch verlautbart. 4 - 4 - Am 14. August 2002 erkl344rten die Notariatsangestellten Andrea T. f374r die Kl344gerin und Gabriele G. f374r Peter P. vor dem Urkundsnotar je-weils "vollmachtlos" die Auflassung des Grundst374cks. Die Kl344gerin genehmigte die in ihrem Namen von Frau T. abgegebene Erkl344rung. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 forderte sie Peter P. auf, binnen vier Wochen seiner-seits die Auflassung zu erkl344ren. Die Aufforderung blieb ohne Erfolg. 5 Peter P. verstarb am 10. Mai 2006. Er wurde von Brigitte P. beerbt. Mit Schreiben vom 20. November 2006 setzte die Kl344gerin Brigitte P. Nachfrist gem344337 247 326 Abs. 1 BGB a.F. zur Auflassung des Grund-st374cks bis zum 4. Dezember 2006 und erkl344rte, nach ergebnislosem Ablauf der Frist von den Vertr344gen vom 9. Februar 1994 und 10. Januar 1995 zur374ckzutre-ten. 6 Mit der Klage hat die Kl344gerin von dem Beklagten Zustimmung zur L366-schung der Vormerkungen verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten verur-teilt, die L366schung der f374r ihn eingetragenen Abtretungsvermerke zu bewilligen und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Kla-ge in vollem Umfang abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revisi-on erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, der Kl344gerin stehe ein Anspruch auf Zu-stimmung zur L366schung der Abtretungsvermerke nicht zu. Die Erkl344rung der Kl344gerin, von den Kaufvertr344gen mit Peter P. zur374ckzutreten, habe den an den Beklagten abgetretenen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem 8 - 5 - Grundst374ck unber374hrt gelassen. Die Verpflichtung P. zur Mitwirkung an der Auflassung bedeute zwar eine Hauptpflicht aus den Vertr344gen vom 9. Februar 1994 und 10. Januar 1995. Die Pflicht sei indessen erf374llt. Da Frau G. von Peter P. zur Auflassung des Grundst374cks bevollm344chtigt ge-wesen sei, sei durch ihre Erkl344rung in der Notarverhandlung vom 14. August 2002 die Schuld von P. zur Mitwirkung an der Auflassung des Grundst374cks erf374llt worden. II. Das h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 Gem344337 247 894 BGB schuldet der Beklagte die Zustimmung zu der von der Kl344gerin verlangten L366schung. Die Kl344gerin hat Brigitte P. wirksam Nach-frist zur Mitwirkung an der Auflassung gesetzt. Die Abtretung des Eigentums-verschaffungsanspruchs durch Peter P. lie337 die Rechtsstellung der Kl344ge-rin als Gl344ubigerin des Anspruchs auf Annahme der Auflassungserkl344rung un-ber374hrt. Der Erwerbsanspruch aus den Vertr344gen vom 9. Februar 1994 und 10. Januar 1995 ist mit Ablauf der von der Kl344gerin gesetzten Nachfrist am 4. Dezember 2006 erloschen. Seither besteht kein Anspruch mehr, der durch die eingetragenen Vormerkungen gesichert und dem Beklagten abgetreten ist. Die f374r den Beklagten eingetretenen Abtretungsvermerke sind gegenstandslos. 10 1. Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, Peter P. sei in der Auf-lassungsverhandlung vom 14. August 2002 wirksam vertreten worden. So ver-h344lt es sich schon deshalb nicht, weil Frau G. von der ihr erteilten Voll-macht ausweislich des Wortlauts ihrer Erkl344rung keinen Gebrauch gemacht hat und eine Genehmigung der von ihr im Namen von Peter P. abgegebenen Erkl344rung nicht erfolgt ist. Das Berufungsgericht 374bersieht, dass die Erkl344run-gen eines bevollm344chtigten Vertreters nur dann gegen den Vertretenen wirken, 11 - 6 - wenn der Vertreter bei der Abgabe seiner Erkl344rung von der ihm erteilten Voll-macht Gebrauch macht. So verh344lt es sich nicht, wenn der Vertreter eine Erkl344-rung im Namen des Vertretenen ausdr374cklich als "vollmachtlos" abgibt. In die-sem Fall handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Die Wirksamkeit sei-ner Erkl344rungen gegen den Vertretenen h344ngt von der Genehmigung durch den Vertretenen ab (Senat, Urt. v. 2. Juni 1967, V ZR 98/64, DNotZ 1968, 407, 408; OGHZ 1, 209, 211; M374nchKomm-BGB/Schramm, 5. Aufl., 247 177 Rdn. 12; Soer-gel/Leptien, BGB, 13. Aufl., 247 177 Rdn. 8; Staudinger/Schilken, BGB [2004], 247 177 Rdn. 6). Unterbleibt die Genehmigung, bleibt die Erkl344rung des Vertreters schwebend unwirksam. Sie wird endg374ltig unwirksam, wenn der Vertretene trotz Aufforderung die Genehmigung nicht erkl344rt, 247 177 Abs. 2 BGB. Dem steht es gleich, dass der Vertretene eine von dem Erkl344rungsempf344nger zur neuerli-chen Abgabe der Erkl344rung gesetzte Frist verstreichen l344sst. So verh344lt es sich mit der Fristsetzung der Kl344gerin vom 18. Dezember 2002. Dass das Berufungsgericht das Verhalten von Frau G. dahin aus-gelegt habe, diese habe entgegen dem Inhalt der Auflassungsurkunde als be-vollm344chtigte Vertreterin gehandelt, wie die Revisionserwiderung meint, ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. 12 2. Ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen der Teilzahlung auf den Kaufpreis steht dem Beklagten nicht zu. 13 Im Hinblick auf den R374cktritt der Kl344gerin von den Vertr344gen mit Peter P. kann Brigitte P. als dessen Erbin grunds344tzlich die R374ckgew344hr der Teilzahlung auf den Kaufpreis verlangen, 247 346 Satz 1 BGB a.F.. Wegen dieses Anspruchs w344re der Beklagte gegen374ber der Kl344gerin nur dann gem344337 247 273 Abs. 1 BGB zur Zur374ckbehaltung berechtigt, wenn Peter P. oder Brigitte P. ihm den R374ckgew344hranspruch abgetreten h344tte. Dass es sich 14 - 7 - so verh344lt, hat die Kl344gerin bestritten. Der Beklagte leitet die Abtretung aus dem Kaufvertrag zwischen ihm und P. vom 5. Oktober 2001 her. Der in dem Vertrag vom 5. Oktober 2001 f374r den Fall der Aus374bung eines Vorkaufsrechts vereinbarten Abtretung einer Forderung von P. gegen den Vorkaufsbe-rechtigten ist die Abtretung eines Anspruchs von P. gegen die Kl344gerin je-doch nicht zu entnehmen. Zu dieser Feststellung ist der Senat in der Lage, weil schon das Landge-richt ein Zur374ckbehaltungsrecht des Beklagten im Hinblick auf die Teilleistung auf den Kaufpreis verneint hat, der Hinweis des Beklagten auf die Vertragsur-kunde vom 5. Oktober 2001 zur Begr374ndung seiner Berufung die behauptete Abtretung nicht ergibt und weiteres Vorbringen des Beklagten hierzu nicht in Betracht kommt. 15 III. 16 Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Stralsund, Entscheidung vom 30.11.2007 - 7 O 243/06 - OLG Rostock, Entscheidung vom 21.08.2008 - 3 U 101/08 -
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