ECLI:DE:BGH:2016:061016UVIIZR185.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 185/13 Verkündet am: 6. Oktober 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 Cd, 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1; HOAI (1996/2002) §§ 4, 10 a) Hat der Architekt eine mit dem Auftraggeber vereinbarte Baukostenobe r- grenze nicht eingehalten, kann dem Auftraggeber ein Schadensersatza n- spruch zustehen (Fortführung von BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 36 2/01, BauR 2003, 566 = NZBau 2003, 281). Der auf die Nichteinhaltung einer solchen Obergrenze gestützte Schaden s- ersatzanspruch führt dazu, dass der Architekt den sich aus der Honoraror d- nung für Architekten und Ingenieure ergebenden Honoraranspruch auf der - 2 - Grundlage der anrechenbaren Kosten gemäß § 10 HOAI a.F. insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar überschreitet, welches sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten Baukostenobe r- grenze entsprochen hätten (dolo - agit - Einwand, § 242 BGB). b) Beruft sich der Auftraggeber auf eine Überschreitung einer vereinbarten Bau - kostenobergrenze, trägt er die Darlegungs - und Beweislast für die von ihm behauptete Beschaffenheitsvereinbarung. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - VII ZR 185/13 - OLG Jena LG Mühlhausen - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11 . August 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack , Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. Juni 2013 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten restliches Architektenhonorar. Die Beklagte wollte ein Betriebsgebäude zu einem Geschäfts - und Wohnhaus umbauen lassen . Mit schriftlichem Vertrag vom 13./ 16 . Juli 2006 beauftragte sie die Klägerin mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F. ; als Honorar wurde der Mindestsatz der Honorarzone III vereinbart. Spä ter gab die Beklagte weitere Leistungsphasen in Auftrag . Für di e von der Klägerin erbrachten Leistungen zahlte die Beklagte insgesamt 61.620,51 1 2 - 4 - Bereits vor Vertragsschluss hatte die Klägerin einen "Honorar - Vorschlag" vom 4. Juli 20 06 auf der Grundlage anrechenbarer Kosten in Höhe von 586.206,90 übergeben . Bei ihr er späteren Honorarberechnung legte sie hi n- gegen höhere anrechenbare Kosten zugrunde und forderte mit ihrer Klage ers t- instanzlich zuletzt ein Resthonorar in Höhe von 34.266,03 nebst Zinsen . Zwischen den Parteien ist streitig, welche Vorgaben zu den Bau kosten gemacht wurden. Die Beklagte behauptet, der Klägerin sei anlässlich des er s- ten Planungsgespräches mitgeteilt worden, dass die Baukosten maximal 600.000 , womit sich d ie Klägerin einverstanden erklärt ha be . Die Klägerin behauptet, s ie habe am 24. August 2006 eine Baukostenschä t- zung übergeben, die zu erwartende Kosten in Höhe von 1,2 Mio. e- sen habe , welche die Beklagte akzeptiert habe . Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 2.470,20 n- sen verurteilt und d ie Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der diese die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 31.795,83 nebst Zinsen angestrebt hat , hat das Berufungsgericht zurückgewiesen . Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolg t die Klägerin ihr Begehren we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 3 4 5 6 - 5 - Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist die Honorarordnung für Arch i- tekten und Ingenieure in der Fassung 1996/2002 anzuwenden (im Folgenden: HOAI a.F.) . I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: D as Verfahren vor dem Landgericht leide unter einem wesentlichen Ve r- fahrensmangel . Nachdem es zu einem Ric hterwechsel gekommen sei, habe der erkennende Einzelrichter zu Unrecht darauf verzichtet, eine in früherer B e- setzung bereits durchgeführte Zeugenvernehmung zu der Frage zu wiederh o- len , welche Kostenvorgaben der Klägerin gemacht worden seien . Der Richter ha be seine Überzeugung nicht auf die protokollierte Aussage des Zeugen Dr. K . stützen dürfen, weil sich aus der Protokollierung der Aussage keine ausre i- chenden Anhaltspunkte für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen ergäben . Dieser Verfahrensmang el wirke sich aber im Ergebnis nicht aus, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass es nicht zu der von der Beklagten behau p- teten Vereinbarung einer Baukostenobergrenze gekommen sei. Es sei umstri t- ten, wer die Beweislast für eine solche Vereinbarung trag e. Das Berufungsg e- richt schließe sich der vom Bundesgeric htshof im Urteil vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 319/78, BauR 1980, 84 , vertretenen Auffassung an, dass die Bewei s- last bei dem Architekten liege, da nach § 632 Abs. 2 BGB der einen taxmäßigen oder übli chen Werklohn fordernde Unternehmer die Behauptung des Auftra g- gebers widerlegen müsse, es sei ein fester geringerer Werklohn vereinbart. 7 8 9 10 - 6 - Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Auf die Au s- sage der von der Klägerin benannten Zeugin E ., ihrer Sekretärin, komme es nicht an, da diese nicht habe angeben können, bei der Übergabe der Koste n- schätzung am 24. August 2006 anwesend gewesen zu sein . Der Zeuge Dr. K. habe in der Berufungsinstanz nicht vernommen werden müssen, weil er ledi g- lich geg enbeweislich benannt worden sei. Die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze habe zur Folge, dass di e- se Summe die Obergrenze der anrechenbaren Kosten für die Honorarberec h- nung bilde . Lege man eine Baukostenobergrenze von 586.206,90 stehe der Klägerin insgesamt ein Honorar von 64.090,71 sich der Resthonoraranspruch der Klägerin - wie vom Landgericht entschieden - ledi g- lich auf 2.470,20 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsger icht gegebenen Begründung kann der noch im Streit stehende Honoraranspruch der Klägerin nicht abgelehnt werden. 1. Die bisherigen Feststellungen tragen die Auffassung des Berufungsg e- richts nicht, die Klägerin habe zu beweisen, dass es nicht zu der von d er B e- klagten behaupteten Vereinbarung über eine Baukostenobergrenze gekommen ist. a) Hat der Architekt eine mit dem Auftraggeber vereinbarte Baukoste n- obergrenze nicht eingehalten, kann dem Auftraggeber ein Schadensersatza n- spruch nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB in der Weise zustehen, dass der 11 12 13 14 15 16 - 7 - Honorarberechnung Baukosten maximal in Höhe der zwischen den Vertrag s- parteien vereinbarten Kostenobergrenze als anrechenbare Kosten zugrunde gelegt werden. Die Planungsleistung eines Architekten entspricht nicht d er ve r- einbarten Beschaffenheit, wenn sie ein Bauwerk vorsieht, desse n Errichtung höhere Bau kosten erfordert, als sie von den Parteien des Architektenvertrags vereinbart sind. Der Architekt ist verpflichtet, die Planungsvorgaben des Au f- trag gebers zu den Bau kosten des Bauwerks zu beachten. Dabei muss er eine vereinbarte Baukostenobergrenze einhalten (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014 - VII ZR 164/13, BGHZ 201, 32 Rn. 21; Urteil vom 21. März 2013 - VII ZR 230/11, BGHZ 197, 93 Rn. 9; Urteil vom 13. Februar 20 03 - VII ZR 395/01, BauR 2003, 1061, juris Rn. 9 = NZBau 2003, 388; Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 362/01, BauR 2003, 566, juris Rn. 1 5 f. = NZBau 2003, 281). Der auf die Nichteinhaltung einer solchen Obergrenze gestützte Schadensersatzanspruch des A uftraggebers führt dazu, dass der Architekt den sich aus der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure ergebenden Hon o- raranspruch auf der Grundlage d er anrechenbaren Kosten gemäß § 10 HOAI a.F. insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar übe r- schreitet, welches sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinba r- ten Baukostenobergrenze entsprochen hätten. Denn der Architekt verhielte sich treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn er einen Honoraranspruch durchse t- zen wollte, obwohl er ver pflichtet wäre , das Erlangte sofort wieder herauszug e- ben (vgl. zu m dolo - agit - Ein wand BGH, Ur teil vom 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11, BGHZ 192, 305 Rn. 17; Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, BGHZ 183, 366 Rn. 23; jeweils m.w.N.). b) Bestreitet der Architekt die Ver einbarung einer Baukostenobergrenze, muss der Auftraggeber, der verlangt, so gestellt zu werden, als wäre diese ei n- gehalten worden, die behauptete Vereinbarung beweisen . Beruft sich der Au f- traggeber auf eine Überschreitung einer verei nbarten Baukostenobergrenze , 17 - 8 - trägt er mithin die Darlegungs - und Beweislast für die von ihm behauptete B e- schaffenheitsvereinbarung . a a) Dies entspricht der Grundregel der Beweislastverteilung, dass jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 19 = NZBau 2014, 555; Prütting in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., Grundlagen, Kapitel 11 Rn. 20 ff. ; jeweils m.w.N.; vgl. zudem zur Baukoste n- obergrenze BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - VII ZR 171/95, BauR 1997, 494, 495, juris Rn. 6 ; OLG Stuttgart, BauR 2010, 1260, 1263, juris Rn. 49; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baur echts, 4. Aufl., 4. Teil Rn. 17; Koeble in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., Einleitung Rn. 180). b b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts k önnen die von der Rechtsprechung zu § 632 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze zur B eweislas t- verteilung fü r den Schadensersatzanspruch wegen Überschreitung einer ve r- einbarten Baukostenobergrenze nicht herangezogen werden . Aus dem Urteil des B undesgerichtshofs vom 4. Oktober 1979 - VII ZR 319/78, BauR 1980, 84 , 85, juris Rn. 17 f. , ergibt sich nichts anderes. J ene r Entscheidung lag nicht ein Schadensersatzanspruch wegen Überschreitung einer Baukostenobergrenze, sondern die Erwägung zugrunde, dass in der Vereinbarung einer Baukoste n- obergrenze eine nach den Regelungen der damals geltenden Gebührenor d- nung für Archi tekten (GOA) wirksame Vereinbarung eines Parameters für die Honorarberechnung liegen kann. Es kann dahinstehen, ob diese Erwägung u n- ter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure ( 1996/2002 ) überhaupt weiterhin G ültigkeit haben kann , denn im Streitfall liegt eine allen Wirksamkeitsvoraussetzungen des § 4 HOAI a.F. genügende Honorarvereinb a- rung nicht vor. 18 19 - 9 - c) Ist eine bestimmte Baukostenobergrenze vereinbart und behauptet e i- ne der Vertragsparteien deren spätere Abänderung, trägt diejenige P artei hie r- für die Beweislast, für die sich die Abänderung günstig erweisen würde. Beruft sich der Architekt auf eine nachträgliche Verständigung über eine Erhöhung der Baukostenobergrenze, hat er die von ihm behauptete Abänderung darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - VII ZR 395/01, B auR 2003, 1061, 1062, juris Rn. 14 = NZBau 200 3, 388; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., Vor § 284 Rn. 19 m.w.N.). 2 . Nach den vorstehenden Maßgaben hat das Berufungsgericht die B e- weislast verkannt. Zudem hat es verfahrensfehlerhaft von einer Beweiserh e- bung abgesehen. a) Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist mit der gebotenen Kla r- heit schon nicht zu entnehmen, mit welchem Inhalt es eine Vereinbarung über eine Baukostenobergrenze angenommen hat - na ch dem Honorar - Vorschlag vom 4. Juli 20 06 über 586.206,90 e- manns der Beklagten (Zeuge Dr. K) über 600.000 Diese Differenz würde sich auf die durch lineare Interpolation zu ermittelnde Höhe des Architektenhonorars auswirken ( § 5a HOAI a.F. ) . b) Den Ausführungen des Berufung sgerichts ist auch nicht zu entne h- men, ob es die Klägerin betreffend die ursprüngliche Vereinbarung einer Ba u- kostenobergrenze oder deren nachträgliche Erhöhung als beweisfällig beha n- delt hat. aa) Lag den Erwägungen des Berufungsgerichts zugrunde, dass s treitig war, ob überhaupt eine Baukostenobergrenze ver einbart wo rde n ist , hätte die Beweisaufnahme vom Berufungsgericht wiederholt werden müssen. Da die B e- klagte für die von ihr behauptete Vereinbarung einer Kostenobergrenze die B e- 20 21 22 23 24 - 10 - weislast trägt, hätte das Berufungsgericht von der Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen Dr. K. nicht absehen dürfen . bb ) Der St andpunkt des Berufungsgerichts, die klagende Architektin tr a- ge die Beweislast , kommt erst dann zum Tragen, wenn u nstreitig oder bewi e- sen ist, dass ursprünglich eine (ni e drigere) Baukostenobergrenze vereinbart war. In diesem Fall wäre die Klägerin für eine sie begünstigende Erhöh ung b e- weisbelastet . Hierzu fehlt es bislang an hinreichenden Feststellungen. Auch dann hätte d as Berufungsgericht die Zeu geneinvernahme wegen des von ihm richtig erkannten Verfahrensmangels in erster Instanz wiederhol en müssen . Die erneute Vernehmung der Zeugin E. konnte nicht mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Be gründung abgelehnt we rden . D ie Auffassung, die Angaben der Zeugin E. seien mangels persönlicher Anwesenheit beim G e- spräch von vornherein nicht geeignet, Beweis zu erbringen, ist von Rechtsfe h- lern beeinflusst . D ie Aussage eines Zeugen "vom Hörensagen" unterliegt der freien Bewe iswürdigung (§ 286 ZPO) des Tatrichters . Auch der Zeuge vom H ö- rensagen ist Zeuge, da er seine eigene konkrete Wahrnehmung bekunden soll. Zwar haftet dieser Art des Beweises eine besondere Unsicherheit an, die über die allgemeine Unzuverlässigkeit des Zeuge nbeweises hinausgeht, so dass an die Beweiswürdigung hohe Anforderungen zu stellen sind. Dies kann es aber nicht rechtfertigen, ein solches Beweismittel als unzulässig oder ungeeignet anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 - XII ZR 195/03, BGHZ 168, 7 9 Rn. 21; Urteil vom 4. Juli 2002 - IX ZR 153/01, NJW 2002, 2774, juris Rn. 6). 25 26 27 - 11 - III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsge richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Mühlhausen, Entscheidung vom 27.11.2012 - 3 O 471/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 20.06.2013 - 1 U 1032/12 - 28
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