BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 186/06 Verk374ndet am: 12. Juli 2007 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR ja InsO 247 96 Abs. 1 Nr. 2; VOB/B 247 16 Nr. 3 Abs. 2 D 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B kann bei verst344ndiger W374rdigung nicht dahin ausge-legt werden, dass die Wirkungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszah-lung auch dann eintreten sollen, wenn eine der Schlusszahlung gleichstehende Aufrechnung aufgrund zwingender insolvenzrechtlicher Vorschriften unzul344ssig ist. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - VII ZR 186/06 - LG Augsburg AG Augsburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, den Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick und Halfmeier f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 2. August 2006 wird zur374ckge-wiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt als Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der R. AG Restwerklohn in H366he von 2.321,01 200 aus drei Auftr344gen aus dem Jahr 1999, die die Beklagte der Schuldnerin unter Vereinbarung der VOB/B erteilt und die der Kl344ger nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erf374llt hatte. 1 Das Insolvenzverfahren wurde am 1. Mai 2000 er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwalter bestellt. Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens wurde am 10. M344rz 2000 gestellt. Drei Schlussrechnungen vom 6. Dezember 2000 wiesen 4.539,50 DM Restwerklohn aus, den die Beklagte nach Rech-nungspr374fung anerkannte. Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 teilte die Beklag- 2 - 3 - te unter 334bermittlung der korrigierten Schlussrechnungen dem Kl344ger mit, dass sie Gegenforderungen aus anderweitigen Bauvorhaben in einer Gesamth366he von 12.312,08 DM verrechne. Zugleich wies die Beklagte in diesem Schreiben ausdr374cklich darauf hin, dass Nachforderungen ausgeschlossen seien, wenn nicht innerhalb von 24 Werktagen ein Vorbehalt erkl344rt werde. Ein solcher Vor-behalt erfolgte seitens des Kl344gers nicht. Die Gegenforderungen werden in der Anlage zu diesem Schreiben be-zeichnet als Kran- und Stromkosten der Firma K. Hoch- und Tiefbau GmbH vom 27. Januar 2000 gegen die Schuldnerin in H366he von insgesamt 2.298,08 DM und als eine 334berzahlung des B374ros KR W. K. gem344337 Schreiben vom 4. April 2000 in H366he von 10.014,00 DM. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagten sei es unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Ausschlusswirkung des 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu berufen, da auch aus ihrer Sicht ernsthaft nicht in Betracht komme, mit einer vor Insolvenzer366ffnung f344lligen Forderung einer dritten Person aufrechnen zu k366nnen. 6 - 4 - Die Bestimmungen der Insolvenzordnung seien zwingendes Recht, die zur gleichm344337igen Befriedigung aller Insolvenzgl344ubiger f374hren sollten. Im Hin-blick auf diese Zielsetzung sei 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B einschr344nkend dahin-gehend auszulegen, dass ein Vorbehalt vom Insolvenzverwalter nur zu fordern sei, soweit die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen erst im Zuge der Fortf374hrung des Vertrages (247 103 Abs. 1 InsO) entstanden seien, da ansonsten zwingende Regelungen der Insolvenzordnung durch allgemeine Gesch344ftsbe-dingungen au337er Kraft gesetzt w374rden. 7 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 8 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 9 1. Die Parteien haben nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts die VOB/B vereinbart. In der Revision ist davon auszugehen, dass 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Es fehlen Feststellungen dazu, dass die Beklagte Verwenderin und die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. W344re beides zu bejahen, w344re 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B unwirksam, weil diese Regelung der dann gebotenen Inhaltskontrolle nicht standhielte (BGH, Urteil vom 19. M344rz 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176; Urteil vom 17. Dezember 1998 - VII ZR 37/98, BGHZ 140, 248). 10 2. Die Beklagte hat nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts die formalen Voraussetzungen des 247 16 Nr. 3 Abs. 2, 3 VOB/B mit Schreiben vom 23. Januar 2001 herbeigef374hrt, in dem sie gegen die kl344gerische Restwerklohnforderung die Aufrechnung mit Forderungen in 374ber- 11 - 5 - steigender H366he erkl344rt hat. Der Kl344ger hat den Vorbehalt nach 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht innerhalb der Frist von 24 Werktagen nach Zugang der Mit-teilung erkl344rt. 12 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats steht die Aufrechnungser-kl344rung nach 247 16 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B der Schlusszahlung gleich (BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 - VII ZR 96/85, BauR 1987, 329; Urteil vom 17. Dezember 1998 - VII ZR 37/98, BGHZ 140, 248). Dabei ist es grunds344tzlich unerheblich, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestritten oder anerkannt ist (BGH, Urteil vom 31. M344rz 1977 - VII ZR 51/76, BauR 1977, 284). Ob die Auf-rechnung einer Schlusszahlung auch dann gleichsteht, wenn sie mit einer For-derung erkl344rt wird, deren Inhaber im Aufrechnungszeitpunkt ein Dritter ist, kann dahinstehen. Denn die erfolgte Aufrechnung steht einer Schlusszahlung jedenfalls dann nicht gleich, wenn sie zwingenden Vorschriften der Insolvenz-ordnung widerspricht. 247 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B kann bei verst344ndiger W374rdi-gung nicht dahin ausgelegt werden, dass die Wirkungen der vorbehaltlosen An-nahme der Schlusszahlung auch dann eintreten sollen, wenn eine der Schluss-zahlung gleichstehende Aufrechnung aufgrund zwingender insolvenzrechtlicher Vorschriften unzul344ssig ist. - 6 - Das ist hier der Fall. Die Aufrechnung ist bereits nach 247 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzul344ssig, weil die Forderung, mit der die Aufrechnung erkl344rt wurde, im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens der Beklagten noch nicht zu-stand. 13 Dressler Kniffka Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: AG Augsburg, Entscheidung vom 20.12.2005 - 23 C 535/05 - LG Augsburg, Entscheidung vom 02.08.2006 - 7 S 96/06 -
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