VII ZR 186/09 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 186/09 Verk374ndet am: 27. Januar 2011 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 166 a) Der Vertretene, der auf Einladung zu einem Termin zur Verhandlung 374ber einen bereits geschlossenen Vertrag einen Vertreter ohne Vertretungsmacht entsendet, muss sich dessen Erkl344rungen nach den zum kaufm344nnischen Best344tigungs-schreiben entwickelten Grunds344tzen zurechnen lassen, wenn er den im 374ber die Verhandlung erstellten Protokoll enthaltenen und unterschriebenen Erkl344rungen des Vertreters nicht unverz374glich nach Zugang des Protokolls widerspricht. ZPO 247 270 b) Der Antrag auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens ist dem An-tragsgegner f366rmlich zuzustellen. BGB 247 204 Abs. 1 Nr. 7; ZPO 247 189 c) Die Verj344hrung wird auch dann gem344337 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB i.V.m. 247 189 ZPO gehemmt, wenn der Antragsgegner den Antrag auf Durchf374hrung eines selbst344n-digen Beweisverfahrens lediglich aufgrund einer formlosen 334bersendung durch das Gericht erhalten hat. Auf den fehlenden Willen des Gerichts, eine f366rmliche Zustellung vorzunehmen, kommt es nicht an. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 186/09 - OLG Frankfurt LG Gie337en - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revisionen der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Oktober 2009 werden zur374ckgewiesen. Die Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens sowie die au337ergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Kl344gerin. Die Streithelferin der Beklagten zu 1 tr344gt ihre au337ergerichtlichen Kos-ten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit der am 28. September 2007 zugestellten Klage nimmt die Kl344gerin die Beklagten auf Schadensersatz in H366he von 175.253,52 200 nebst Zinsen in Anspruch. 1 Die Kl344gerin schloss am 5./14. August 1997 374ber s344mtliche Leistungs-phasen des 247 15 Abs. 2 Nr. 1 - 9 HOAI a.F. betreffend den Neubau eines Ver-waltungsgeb344udes der Stadtwerke F. einen Architektenvertrag mit der Beklag-ten zu 2, einer Gesellschaft B374rgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Be- 2 - 3 - klagten zu 3 und 4 sind. In 247 18 des Vertrages hei337t es unter der 334berschrift "Verj344hrung von Haftungs- und Gew344hrleistungsanspr374chen des Auftragge-bers": "Die Verj344hrungsfrist f374r Gew344hrleistungs- und sonstige Haftungs-anspr374che betr344gt, soweit nicht gesetzlich eine k374rzere Frist be-stimmt ist und die Parteien keine abweichende Individual-Vereinbarung getroffen haben, 5 Jahre. Sie beginnt mit der Ab-nahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, sp344testens mit Abnahme der in Leistungsphase 8 (Objekt374berwa-chung) zu erbringenden Leistungen (Teilabnahme). F374r Leistun-gen, die noch danach zu erbringen sind, beginnt die Verj344hrung mit Abnahme der letzten Leistung." Die Kl344gerin erteilte der Beklagten zu 1 mit Schreiben vom 21. Juli 1998 auf deren Angebot vom 20. Juli 1998 den Zuschlag f374r Holzbauarbeiten. F374r ihr Angebot verwendete die Beklagte zu 1 Vordrucke, die ihr von der Kl344gerin zur Verf374gung gestellt waren und in denen f374r die Gew344hrleistung auf 247 13 VOB/B verwiesen wurde. In einem Verhandlungsprotokoll vom 27. Juli 1998, das f374r die Beklagte zu 1 von deren Mitarbeiter P. unterzeichnet wurde, ist eine Verj344h-rungsfrist von 5 Jahren vorgesehen, beginnend mit der Abnahme durch den Bauherrn. Die Arbeiten der Beklagten zu 1 wurden noch 1998 abgeschlossen. Im Dezember 1998/Fr374hjahr 1999 begann die Kl344gerin mit der Nutzung des Geb344udes und nahm die Arbeiten der Beklagten zu 1 ab. 3 Im November 2003 wurden aufgrund von Absenkungen des Flachdachs Feuchtigkeits- und F344ulnissch344den mit Schimmelpilzbefall der h366lzernen Dach-schalung festgestellt. Mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schrift-satz vom 7. November 2003 beantragte die Kl344gerin unter anderem gegen die Beklagten zu 1 und 2 die Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens zur Erforschung der Schadensursache und des -umfangs sowie der voraus-sichtlichen Kosten der Beseitigung. Dieser Antrag wurde den Beklagten zu 1 4 - 4 - und 2 vom Gericht formlos mitgeteilt. Der Beweisbeschluss in diesem Verfah-ren, der hinsichtlich der Beweisthemen auf den Antragsschriftsatz vom 7. November 2003 Bezug nimmt, wurde den Beklagten zu 1 und 2 am 29. November 2003 f366rmlich zugestellt. Das vierte in diesem Beweisverfahren erstattete Erg344nzungsgutachten des gerichtlichen Sachverst344ndigen E. ging am 21. Februar 2007 bei Gericht ein. Die letzte Stellungnahme der Verfahrensbe-teiligten hierzu ging am 25. April 2007 ein. Das Landgericht hat die Klage gegen alle Beklagten wegen Verj344hrung abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Kl344gerin der Klage gegen alle Beklagten in vollem Umfang stattgegeben. Mit den vom Berufungs-gericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Klageabwei-sungsantr344ge weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen sind nicht begr374ndet. 6 I. Das Berufungsgericht h344lt die Beklagten nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, 247 634 Abs. 1 und 2, 247 635 BGB a.F., 247 128 HGB analog, 247 421 BGB f374r scha-densersatzpflichtig. 7 Die Anspr374che seien nicht verj344hrt, weil durch die f366rmliche Zustellung des Beweisbeschlusses im selbst344ndigen Beweisverfahren die Verj344hrung nach 8 - 5 - 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden sei. Der Ratio des 247 204 BGB, n344m-lich der Warnfunktion f374r den Schuldner, dass der Gl344ubiger die Verj344hrung sei-nes Anspruchs verhindern wolle, sei in gleicher Weise gen374gt, wenn an Stelle des in 247 204 BGB erw344hnten Antrags auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Be-weisverfahrens der hierauf ergangene Beweisbeschluss zugestellt werde. 9 Die Verj344hrungsfrist betrage im Verh344ltnis zu allen Beklagten 5 Jahre. F374r die Beklagte zu 1 ergebe sich dies aus der Vereinbarung im Ver-handlungsprotokoll vom 27. Juli 1998. Die Behauptung der Beklagten zu 1, ihr dieses Protokoll unterzeichnender Mitarbeiter P. habe hierzu keine Vollmacht besessen, entlaste sie nicht, da jedenfalls die Grunds344tze der Anscheinsvoll-macht zur Anwendung k344men. Die Beklagte zu 1 habe erkennen k366nnen, dass die Gew344hrleistungsfrist im Verhandlungsprotokoll gegen374ber ihrem Angebot ge344ndert worden und die Erkl344rung durch den als Bevollm344chtigen auftretenden Mitarbeiter P. im Namen der Beklagten zu 1 abgegeben worden sei. 10 Bez374glich der Beklagten zu 2 habe die vereinbarte Verj344hrungsfrist von 5 Jahren nach Abnahme aller Leistungen der Leistungsphase 9 nach 247 15 Abs. 2 HOAI a.F. beginnen sollen; diese seien noch nicht erbracht. Eine fr374here Teil-abnahme nach Erbringung der Leistungen der Phase 8 sei nicht vereinbart, weil 247 18 des Architektenvertrages eine solche lediglich voraussetze, aber keine dahingehende Vereinbarung enthalte. 11 Die Arbeiten der Beklagten zu 1 seien mangelhaft gewesen, wie der ge-richtliche Sachverst344ndige festgestellt habe. Sie habe nicht das erforderliche impr344gnierte Schalungsholz eingebaut und die Dampfsperre nach Durchf374hrung eines Rohrdurchbruches nicht wieder ordnungsgem344337 abgedichtet. Dagegen habe sich die vertragswidrige Verwendung von rauer Schalung an Stelle der 12 - 6 - geschuldeten Rauspundschalung bei der Entstehung des Schadens nicht aus-gewirkt. 13 Die Beklagte zu 2 sei ihrer 334berwachungspflicht nicht ausreichend nach-gekommen. Die Beklagten zu 3 und 4 hafteten analog 247 128 HGB als deren Gesellschafter. 14 Der Schaden belaufe sich auf die Klagesumme und setze sich aus den Kosten f374r die Sanierungsarbeiten und das damit beauftragte Architektenb374ro zusammen. II. Dies h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung jedenfalls im Ergebnis stand. 15 1. Die Revision der Beklagten zu 1: 16 a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Parteien im Verhandlungsprotokoll vom 27. Juli 1998 eine f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist ver-einbart haben. Das gilt auch dann, wenn in der Revision der Sachvortrag der Beklagten zu 1 unterstellt wird, ihr sei vor diesem Termin seitens der Kl344gerin mitgeteilt worden, dass der Termin vom 27. Juli 1998 lediglich dazu diene, ein formal notwendiges Verhandlungsprotokoll zu erstellen, mit dem der Vertrags-schluss inhaltlich nicht mehr ver344ndert, sondern nur noch einmal best344tigt und bekr344ftigt werden solle, und die Beklagte daher ihren Mitarbeiter P. zum Termin entsandt habe, der 374ber keine Vollmachten zur inhaltlichen Ver344nderung der getroffenen Vereinbarungen verf374gt habe. 17 - 7 - aa) Wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer nach Er-teilung des Zuschlags ein Termin zur Erstellung eines Verhandlungsprotokolls vereinbart wird und der Auftragnehmer dazu einen mit der Sache befassten und sachkundigen Mitarbeiter entsendet, muss er sich die rechtsgesch344ftlichen Er-kl344rungen dieses Mitarbeiters jedenfalls im Wege der Anscheinsvollmacht zu-rechnen lassen. Einer Erstellung eines Verhandlungsprotokolls geht regelm344337ig eine Vertragsverhandlung voraus, in der es erfahrungsgem344337 zu Modifizierun-gen des bereits durch den Zuschlag zustande gekommenen Vertrages kommen kann. Denn es kann sich die Notwendigkeit erweisen, auf ver344nderte Verh344lt-nisse zu reagieren oder noch offene Fragen zu kl344ren. Entsendet der Auftrag-nehmer zu dieser Verhandlung einen Mitarbeiter, erzeugt er regelm344337ig den Anschein, er werde durch einen Bevollm344chtigten vertreten, wenn er das ver-meintlich vollmachtlose Verhalten nicht sogar duldet und deshalb eine Dul-dungsvollmacht anzunehmen w344re. Auf diesen Rechtsschein kann der Auftrag-geber vertrauen, weil er nicht damit rechnen muss, dass der Auftragnehmer auf eine Einladung zu einer Vertragsverhandlung 374ber den durch Zuschlag zustan-de gekommenen Vertrag einen vollmachtlosen Vertreter schickt, wenn nicht besondere Umst344nde vorliegen oder ihm dies sonst verdeutlicht wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 6. M344rz 1986 - VII ZR 235/84, BGHZ 97, 224, 230). 18 bb) Die Rechtslage stellt sich allerdings anders dar, wenn die Einladung des Auftraggebers inhaltlich ausschlie337lich auf eine blo337e Formalit344t gerichtet ist, mit der ein bereits geschlossener Vertrag lediglich urkundlich fixiert werden soll, in der Verhandlung dann jedoch vom Vertrag abweichende Vereinbarun-gen getroffen werden, f374r die der erschienene Mitarbeiter keine Vollmacht be-sitzt, sie aber gleichwohl im Verhandlungsprotokoll unterzeichnet. Diese Wil-lenserkl344rung gibt der Mitarbeiter als Vertreter ohne Vertretungsmacht ab; eine Zurechnung nach Rechtsscheinsgrunds344tzen kommt grunds344tzlich nicht in Be-tracht, weil der Auftragnehmer keinen Rechtsschein f374r eine 374ber die blo337e 19 - 8 - Best344tigung des bereits geschlossenen Vertrages hinausgehende Bevollm344ch-tigung setzt und der Auftraggeber auch kein dahingehendes Vertrauen bilden konnte. 20 cc) Obwohl die Beklagte einen solchen Sachverhalt behauptet, dringt sie in der Sache nicht durch. Denn die Vereinbarung einer f374nfj344hrigen Verj344h-rungsfrist durch ihren Mitarbeiter P. hat aus anderen Gr374nden Bestand. Erh344lt der Auftragnehmer zeitnah zur Verhandlung 374ber den bereits ge-schlossenen Vertrag das dar374ber erstellte Protokoll und ist aus diesem die Ab-344nderung des Vertrages zu erkennen, ist er in gleicher Weise verpflichtet, den 304nderungen zu widersprechen, wie er es w344re, wenn er nach der Vertragsver-handlung ein kaufm344nnisches Best344tigungsschreiben 374ber das Ergebnis der Vertragsverhandlung erhalten h344tte. Er muss der Vereinbarung, die sein Mitar-beiter getroffen hat, nach den zum kaufm344nnischen Best344tigungsschreiben entwickelten Grunds344tzen unverz374glich widersprechen, um zu verhindern, dass sein Schweigen wie eine nachtr344gliche konkludente Genehmigung behandelt wird und die Vereinbarung mit diesem Inhalt zustande kommt. 21 (1) Dem Grundsatz, dass im Handelsverkehr der Empf344nger eines kauf-m344nnischen Best344tigungsschreibens unverz374glich widersprechen muss, wenn er den Inhalt nicht gegen sich gelten lassen will, liegt ein Handelsbrauch zugrunde, der zwischenzeitlich zu Gewohnheitsrecht geworden ist und im per-s366nlichen Anwendungsbereich nicht mehr auf Kaufleute beschr344nkt ist (Erman/Armbr374ster, BGB, 12. Aufl., 247 147 Rn. 5 f.; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 38. Aufl., 247 346 Rn. 120; BGH, Urteil vom 27. Oktober 1953 - I ZR 111/52, BGHZ 11, 1, 4). Die Pflicht zum sofortigen Widerspruch wird aus im Handels-verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebr344uchen und auch aus den Grund- s344tzen von Treu und Glauben abgeleitet (RGZ 54, 176; 95, 96; 129, 347, 349). 22 - 9 - Innere Rechtfertigung erlangt die Dogmatik vom Schweigen auf kaufm344nnische Best344tigungsschreiben im Wesentlichen 374ber die Argumentation von Vertrau-ensschutz bzw. Verkehrsschutz innerhalb der allgemeinen Rechtsgesch344ftsleh-re (vgl. dazu M374nchKommBGB/Kramer, 5. Aufl., 247 151 Rn. 19 ff.). 23 (2) Pers366nlich anwendbar sind die Regeln 374ber das Schweigen auf ein kaufm344nnisches Best344tigungsschreiben auf Kaufleute, aber auch auf Personen, die wie ein Kaufmann selbst344ndig und in gr366337erem Umfang am Rechtsverkehr teilnehmen, sowie Gemeinden und Beh366rden im fiskalischen T344tigkeitsbereich (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., 247 147 Rn. 9 f. m.w.N.). Das Best344tigungs-schreiben muss sich auf eine getroffene Absprache beziehen, also das Ergeb-nis der vorausgegangenen Vertragsverhandlungen verbindlich festlegen. Das Best344tigungsschreiben muss in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen zugegangen sein. Es ist nur dann ohne Wirkung, wenn der Best344tigende so weit von dem Ergebnis der Verhandlungen abweicht, dass er vern374nftigerweise nicht mit dem Einverst344ndnis rechnen konnte. An-sonsten hat die widerspruchslose Hinnahme des Schreibens die Wirkung, dass sein Inhalt als Vertragsinhalt gilt (Palandt/Ellenberger, BGB, aaO Rn. 11 ff.). Das gilt auch f374r einen vom vollmachtlosen Vertreter vorgenommenen Ge-sch344ftabschluss (BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987 und vom 27. September 1989 - VIII ZR 245/88, WM 1990, 68). (3) Diese Grunds344tze sind zwar nicht direkt anwendbar, weil ein Protokoll 374ber eine nach Vertragsschluss durchgef374hrte Verhandlung 374ber den geschlos-senen Vertrag kein kaufm344nnisches Best344tigungsschreiben ist. Es kommt ei-nem solchen Schreiben inhaltlich und seinem Zweck nach aber so nahe, dass es gerechtfertigt ist, die Grunds344tze zum kaufm344nnischen Best344tigungsschrei-ben entsprechend anzuwenden. Denn das Verhandlungsprotokoll wird gerade zu dem Zweck erstellt, die Vertragsverhandlung und deren Ergebnis zu best344ti- 24 - 10 - gen und schriftlich zu dokumentieren. Mit der Unterschrift unter das Protokoll erkl344ren beide Parteien die rechtliche Verbindlichkeit der getroffenen Vereinba-rungen. Nimmt an der Verhandlung ein Vertreter des Auftragnehmers teil, so ist der Auftragnehmer nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte gehalten, das ihm zeitnah 374bersandte Protokoll zu pr374fen und dem darin dokumentierten Ver-handlungsergebnis zu widersprechen, wenn es die Verhandlungen nicht zutref-fend wiedergibt. Das gilt auch dann, wenn er einen Vertreter zu einer Verhand-lung entsandt hat, die nach der dazu erfolgten Einladung nur den Zweck hatte, die bereits getroffene Vereinbarung urkundlich zu fixieren. Denn es ist nicht un-gew366hnlich, dass es bei solchen Verhandlungen doch noch zu Ab344nderungen der Vereinbarung kommt. Entfernen sich diese 304nderungen inhaltlich nicht zu weit von den urspr374nglichen Vereinbarungen, kann der Auftraggeber erwarten, dass der Auftragnehmer eine Pr374fung vornimmt und im Falle des fehlenden Einverst344ndnisses widerspricht, andernfalls die getroffenen Vereinbarungen als genehmigt gelten. Diese Pflicht 374berfordert den Auftragnehmer nicht. Sie dient nicht nur seinen eigenen Interessen, sondern entspricht insbesondere den besonderen Anforderungen an ein redliches Verhalten bei der Abwicklung eines Bauvertra-ges. Denn die Abwicklung solcher Vertr344ge ist h344ufig durch 304nderungen ge-kennzeichnet, die sich aus st344ndig neu auftauchenden technischen oder rechtli-chen Problemen ergeben k366nnen. Solche 304nderungen erfolgen in (Nach-) Ver-handlungen, Baubesprechungen oder anderen Sitzungen, die dem Zweck die-nen, den Vertrag an die ver344nderten Umst344nde anzupassen. Es ist 374blich, dass 374ber diese Verhandlungen Protokolle erstellt und an die Parteien verschickt werden. Der Senat muss nicht entscheiden, ob ein vom Adressaten noch nicht unterzeichnetes Protokoll wie ein kaufm344nnisches Best344tigungsschreiben zu behandeln ist. Jedenfalls dann, wenn ein solches Protokoll in rechtsgesch344ftli-cher Vertretung von einem entsandten Mitarbeiter eines Vertragspartners un- 25 - 11 - terzeichnet ist, der 374ber einen bereits geschlossenen Vertrag verhandelt, ist die Anwendung dieser Grunds344tze geboten. Will der Vertretene die rechtsgesch344ft-lichen Erkl344rungen seines Mitarbeiters nicht gegen sich gelten lassen, muss er unter den dargelegten Voraussetzungen dem zugegangenen Protokoll unver-z374glich widersprechen. Tut er das nicht, erlangt die Erkl344rung ungeachtet einer etwa fehlenden Vertretungsmacht des Mitarbeiters f374r und gegen ihn Wirksam-keit und die Vereinbarung kommt mit dem protokollierten Inhalt zustande. Be-stand schon ein Vertrag, wird er in dem protokollierten Umfang abge344ndert oder erg344nzt. (4) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin die Beklagte zu 1 nach dem Zuschlag zur Erstellung eines Verhandlungsprotokolls geladen. In diesem Verhandlungsprotokoll sind Ausf374hrungsfristen abge344ndert und die Verj344hrungsfrist ist von zwei auf f374nf Jahre verl344ngert worden. Das Ver-handlungsprotokoll wurde von beiden Seiten unterschrieben, auf Seiten der Be-klagten zu 1 vom Mitarbeiter P. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagten zu 1 das Protokoll zugegangen ist, was allein dadurch zum Ausdruck gebracht wird, dass es gemeint hat, die Beklagte zu 1 habe die Ab344nderung der Gew344hrleistungsfrist im Verhandlungsprotokoll erkennen k366nnen. Bei ord-nungsgem344337er 334berpr374fung konnte die Beklagte zu 1 die Ab344nderung der Ge-w344hrleistungsfrist im Verhandlungsprotokoll gegen374ber ihrem Angebot erken-nen. Unter Anwendung obiger Grunds344tze musste die Beklagte zu 1 in dieser Situation dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls unverz374glich widersprechen, sofern sie damit nicht einverstanden war. Die im Verhandlungsprotokoll getrof-fenen Vereinbarungen ver344ndern den Leistungsinhalt des Vertrages nicht in dem Sinne wesentlich, dass die Kl344gerin nicht mit einem Einverst344ndnis der Beklagten zu 1 rechnen konnte. Die Anpassung der Ausf374hrungsfristen war durch den Zeitablauf bedingt. Die Vereinbarung der gesetzlichen Verj344hrungs-frist von f374nf Jahren im VOB/B-Vertrag ist nicht ungew366hnlich. Da die Beklagte 26 - 12 - zu 1 nicht widersprochen hat, muss sie die nachtr344glich vereinbarte Verl344nge-rung der Verj344hrungsfrist auf f374nf Jahre gegen sich gelten lassen. 27 b) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Gew344hrleistungsanspr374-che der Kl344gerin gegen die Beklagte zu 1 nicht verj344hrt. Die fr374hestens seit Ab-nahme im Dezember 1998 laufende f374nfj344hrige Verj344hrungsfrist wurde durch die Mitteilung des Antrags auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfah-rens von Mitte November 2003 bis Oktober 2007 gehemmt, 247 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB i.V.m. 247 189 ZPO. Seit 4. September 2007 ist die Verj344hrung durch die erhobene Klage gehemmt, 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 247 167 ZPO. aa) Nach 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB hemmt die Zustellung des Antrags auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens die Verj344hrung. In Litera-tur und Rechtsprechung ist umstritten, ob damit die f366rmliche Zustellung im Sinne des 247 166 ZPO gemeint ist (OLG Dresden, IBR 2010, 329; LG Darmstadt, IBR 2005, 678; LG Gie337en, IBR 2008, 251; Kniffka/Schulze-Hagen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht Stand 16.7.2010, 634a Rn. 140; Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 2. Aufl., 247 204 Rn. 30; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB, 12. Aufl., 247 204 Rn. 20; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, 3. Aufl., 247 13 VOB/B Rn. 173; PWW/Kessler, BGB, 4. Aufl., 247 204 Rn. 14; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 17. Aufl., vor 247 13 VOB/B Rn. 342; Klein/Moufang/Koos, BauR 2009, 333, 349 f.; Sterner/Hildebrandt, ZfIR 2006, 349, 350) oder ob auch die formlose Mitteilung des Antrags gen374gt (OLG Karlsruhe, BauR 2007, 1943 = NZBau 2008, 123 = ZfBR 2007, 787; OLG Naumburg, BauR 2009, 1015 [LS]; LG Marburg, IBR 2006, 372; Seibel, ZfBR 2008, 9). 28 Zu Recht hat sich das Berufungsgericht der erstgenannten Meinung an-geschlossen. Die Hemmung der Verj344hrung nach 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB kann 29 - 13 - grunds344tzlich nur dann erfolgen, wenn der Antrag auf Durchf374hrung eines selb-st344ndigen Beweisverfahrens im Sinne von 247 166 ZPO f366rmlich zugestellt wor-den ist. Daf374r spricht bereits der Wortlaut des 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. Da das B374rgerliche Gesetzbuch keine Legaldefinition des Begriffes "Zustellung" kennt, jedoch beispielsweise in 247 132 Abs. 1 Satz 2 BGB f374r die Form der Zustellung auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung verweist, gilt wegen des Gesamt-zusammenhangs der Rechtsordnung die Definition des 247 166 Abs. 1 ZPO: "Zu-stellung ist die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in diesem Titel bestimmten Form". Das entspricht auch dem erkennbaren Willen des Ge-setzgebers, der "zur Klarstellung ausdr374cklich auf die nach 247 270 ZPO erforder-liche Zustellung des Antrags" abstellt (BT-Drucks. 14/6040, S. 114). Danach ist die f366rmliche Zustellung als Voraussetzung einer Verj344hrungshemmung gewollt und so auch Gesetz geworden. bb) Da eine f366rmliche Zustellung nicht erfolgt ist, kommt eine Hemmung der Verj344hrung nach 247 204 Abs. 1 Nr. 7 ZPO ohne R374ckgriff auf die Heilungs-vorschrift des 247 189 ZPO nicht in Betracht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Anspr374che seien deshalb nicht verj344hrt, weil durch die f366rmliche Zustellung des Beweisbeschlusses im selbst344ndigen Beweisver-fahren die Verj344hrung nach 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden sei. Das Gesetz kn374pft die Hemmung an die Zustellung des Antrags. Damit soll gew344hr-leistet werden, dass der Antragsgegner die M366glichkeit hat, den Antrag zur Kenntnis zu nehmen. Es kann offen bleiben, ob die Zustellung des Beweisbe-schlusses dann ausreicht, wenn der Beweisbeschluss den Inhalt des Antrags wiedergibt, so dass der Antragsgegner auf diese Weise von dem Antrag Kennt-nis erh344lt. Eine Zustellung des Beweisbeschlusses kann die gesetzlich vorge-sehene Zustellung des Antrags jedenfalls dann nicht ersetzen, wenn der Be-weisbeschluss den Antrag nicht wiedergibt, sondern lediglich auf ihn Bezug 30 - 14 - nimmt. Denn in diesem Fall hat der Antragsgegner durch die Zustellung nicht die M366glichkeit der Kenntnisnahme erhalten. 31 Da der Beweisbeschluss lediglich auf den formlos 374bersandten Antrag Bezug nahm, kann die Zustellung des Beweisbeschlusses nicht die erforderli-che Zustellung des Antrags im Sinne des 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB ersetzen. 32 cc) In der Rechtsprechung (LG Marburg, 1 O 231/03, zitiert nach juris; zweifelnd: OLG Dresden, 1 U 1446/09, zitiert nach juris) und Literatur (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., 247 204 Rn. 22 und 6; Staudinger/Peters/ Jacoby [2009], 247 204 Rn. 87) wird die Ansicht vertreten, der nur formlos be-kannt gegebene Antrag auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens hemme die Verj344hrung jedenfalls dann, wenn sich der Antragsgegner auf das Beweisverfahren eingelassen habe, ohne den Zustellungsmangel zu r374gen. Insoweit wird eine jedenfalls entsprechende Anwendung des 247 295 ZPO f374r richtig gehalten. Ob dieser Auffassung trotz des Umstandes, dass 247 295 ZPO eine r374gelose Einlassung in einer m374ndlichen Verhandlung voraussetzt und eine solche im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht stattfinden muss, gefolgt werden kann, kann offen bleiben, weil der Senat die Heilung des Zustellungs-mangels nach 247 189 ZPO bejaht. dd) Nach 247 189 ZPO gilt ein Schriftst374ck, das unter Verletzung zwingen-der Zustellungsvorschriften zugegangen ist, in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gem344337 gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tats344chlich zugegangen ist. 33 Die Voraussetzungen des 247 189 ZPO sind erf374llt. Das Schriftst374ck ist der Beklagten zu 1 unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegan-gen (1). Die von der Rechtsprechung f374r die prozessrechtlichen Wirkungen vor-genommene teleologische Reduktion des 247 189 ZPO auf die F344lle, in denen 34 - 15 - das Schriftst374ck der Partei ohne den Willen des Gerichts, eine f366rmliche Zustel-lung vorzunehmen, tats344chlich zugegangen ist (2), erfasst nicht die F344lle, in denen es um die Hemmung der Verj344hrung geht (3). Der Antrag auf Durchf374h-rung des selbst344ndigen Beweisverfahrens ist dem Beklagten tats344chlich zuge-gangen (4). 35 (1) Eine zwingende Zustellungsvorschrift im Sinne des 247 189 ZPO ist ver-letzt, wenn die f366rmliche Zustellung eines Schriftst374cks nach dem Gesetz zu erfolgen hat, jedoch nicht stattgefunden hat. Es besteht kein Grund, die zwin-genden Zustellungsvorschriften im Sinne des 247 189 ZPO auf die Regelungen zu den F366rmlichkeiten des Zustellungsverfahrens zu beschr344nken. Ein Versto337 gegen zwingende Zustellungsvorschriften, wie z.B. 247 270 ZPO, liegt also auch vor, wenn die Zustellung des Antrags auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens deshalb unterbleibt, weil das Gericht sie entgegen den ge-setzlichen Vorschriften nicht anordnet. Der Antrag auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens muss f366rmlich zugestellt werden. Denn der Antrag ist als Sachantrag im Sinne des 247 270 Satz 1 ZPO anzusehen. 36 (a) Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist aller-dings anderer Auffassung, weil sie in dem Antrag auf Durchf374hrung des selb-st344ndigen Beweisverfahrens einen reinen Prozessantrag sieht, der nach 247 270 Satz 1 ZPO ohne besondere Form mitzuteilen sei (LG Marburg, 1 O 231/03, zitiert nach juris Rn. 175; LG Darmstadt, 22 O 90/05, zitiert nach juris Rn. 30; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., 247 270 Rn. 8 und 247 490 Rn. 7; Wieczorek/Sch374tze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., 247 270 Rn. 21; PG/Ulrich, ZPO, 247 487 Rn. 18; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 17. Aufl., Anh. 3 Rn. 40 und Ingenstau/Korbion/Wirth, 17. Aufl., vor 247 13 VOB/B Rn. 342; Weyer, BauR 37 - 16 - 2001, 1807, 1810; a.M. Kleine-M366ller/Merl/Praun, Handbuch des privaten Bau-rechts, 3. Aufl., 247 16 Rn. 68; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 486 Rn. 40). 38 (b) Diese Ansicht greift jedoch zu kurz. Sie ber374cksichtigt nicht, dass es sich bei diesem Antrag nicht um einen reinen Beweisantrag in einem bereits anh344ngigen Klageverfahren handelt, sondern dass er neben der amtswegigen Beweiserhebung auch ein selbst344ndiges, neues, kontradiktorisches Verfahren einleitet. Dieses kann zu einer m374ndlichen Verhandlung f374hren und mit einem Vergleich enden (247 491 Abs. 1, 247 492 Abs. 3 ZPO). Es handelt sich bei dem selbst344ndigen Beweisverfahren um einen abgekoppelten, eigenst344ndigen und vorweggenommenen Teil eines etwa nachfolgenden Hauptsacheprozesses. Deshalb ist angeordnet, dass seine Ergebnisse im nachfolgenden Hauptsache-verfahren zwingend zu verwerten sind, wenn sich eine der Parteien auf eine Tatsache beruft, 374ber die Beweis erhoben wurde, 247 493 Abs. 1 ZPO. Nach sei-ner Beendigung kann auf Antrag angeordnet werden, dass der Antragsteller Klage in der Hauptsache zu erheben hat. Kommt er dem nicht fristgerecht nach, l366st das selbst344ndige Beweisverfahren eigenst344ndige Kostentragungspflichten aus, 247 494a Abs. 2 ZPO. Zudem hat das selbst344ndige Beweisverfahren mate-rielle Wirkungen, denn es hemmt die Verj344hrung der Anspr374che, f374r deren Nachweis die zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Tatsachen von Be-deutung sein k366nnen, 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. Dem Antrag auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens kommt somit gr366337ere Bedeutung zu als einem reinen Beweisantrag im anh344n-gigen Verfahren. Es ist daher gerechtfertigt, ihn wie einen Sachantrag, der gleich einem Klageantrag ein eigenst344ndiges gerichtliches Verfahren einleitet, zu behandeln und daher in entsprechender Anwendung des 247 270 Satz 1 ZPO seine Zustellung an den Antragsgegner als zwingend anzusehen. Diese Ausle-gung steht mit dem Willen des Gesetzgebers erkennbar in Einklang, der bei 39 - 17 - Einf374hrung des neuen 247 204 Abs. 1 Nr. 7 durch das Schuldrechtsmodernisie-rungsgesetz zur Begr374ndung des Zustellungserfordernisses des Antrags auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens zur Hemmung der Verj344h-rung "zur Klarstellung ausdr374cklich auf die nach 247 270 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfor-derliche Zustellung des Antrags" abstellt (BT-Drucks. 14/6040, S. 114). 40 (2) Eine Heilung nach 247 189 ZPO kommt allerdings nach der Rechtspre-chung nicht in Betracht, wenn das Gericht eine Zustellung nicht bewirken wollte. (a) Das gilt zun344chst f374r den Fall, dass das Gericht nicht die Absicht hat-te, ein Schriftst374ck in einem betreffenden Verfahren der Partei 374berhaupt zur Kenntnis zu bringen, so dass diese nur zuf344llig oder versehentlich von dem Schriftst374ck Kenntnis erlangt hat (vgl. BVerwG, BVerwGE 104, 301, 314; 29, 321, 323; 85, 213, 215; 16, 165, 166 zur inhaltsgleichen Regelung des 247 9 VwZG a.F.). Gleiches gilt, wenn eine Klageschrift in einem Verfahren 374ber ein Armenrechtsgesuch zur Kenntnis 374bersandt worden war (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1952 - V ZR 159/51, BGHZ 7, 268, 270; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Oktober 1956 - VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879 zur insoweit ver-gleichbaren Regelung des 247 187 ZPO a.F.). 304hnlich ist f374r den Fall entschieden worden, dass eine Vollstreckungsgegenklage zusammen mit einem Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung formlos an den Gegner 374ber-sandt worden war, um eine Stellungnahme zu dem Einstellungsantrag zu er-m366glichen (BGH, Beschluss vom 4. November 1992 - XII ZB 130/92, FamRZ 1993, 309 zu 247 187 ZPO a.F.). Im Ergebnis konsequent ist auf dieser Grundla-ge eine Heilung nach 247 189 ZPO abgelehnt worden, wenn die Zustellung im Parteibetrieb erfolgt ist, obwohl nach dem Gesetz eine Amtszustellung h344tte vorgenommen werden m374ssen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - IV ZR 14/08, FamRZ 2010, 1328, 1329). Allen diesen F344llen ist gemein, dass das Gericht 41 - 18 - den Zugang eines Schriftst374cks nicht zur F366rderung des betreffenden Verfah-rens veranlasst hat. 42 (b) Aber auch dann, wenn das Gericht das Schriftst374ck zur F366rderung ei-nes Verfahrens zur Kenntnis bringen wollte, kann eine Heilung nach 247 189 ZPO nach der Rechtsprechung nicht stattfinden, wenn dem Gericht der Wille fehlte, das Schriftst374ck f366rmlich zuzustellen (BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713, 3714 zu 247 187 ZPO a.F.; Beschluss vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06, GuT 2009, 209, 213; BVerwG, DVBl 2010, 1508 ff.; BFH, ZSteu 2009, R1144 f.). Dementsprechend ist z.B. entschieden worden, dass Rechtsmittelfristen nicht laufen, wenn die angefochtenen Ent-scheidungen nicht f366rmlich zugestellt worden sind, weil das Gericht die Ent-scheidungen willentlich lediglich formlos mitgeteilt hatte (BGH, Beschluss vom 26. November 2002 - VI ZB 41/02, NJW 2003, 1192, 1193; Beschluss vom 31. Juli 2003 - III ZB 58/02, WM 2004, 598, 599; BVerwG, 9 C 14/98, in juris; BFH/NV 2009, 777, 778; BAG, NJW 2010, 2748; FamRZ 2009, 687; NJW 2008, 1610, 1611; NJW 2008, 1400; BSG, NVwZ 1990, 1108, 1109; NJW 1971, 2248). (3) Diese Rechtsprechung kann nicht ohne Weiteres zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob die formlose 334bersendung eines Antrags auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens die Verj344hrung hemmt, wenn er zwar entgegen der gesetzlichen Vorschrift nicht f366rmlich zugestellt wurde, jedoch durch formlose 334bersendung mit dem Willen zur Kenntnis ge-bracht worden ist, das Verfahren einzuleiten und Gelegenheit zur Stellungnah-me zu geben. 43 (a) Soweit die Rechtsprechung hinsichtlich der prozessualen Wirkungen einer Zustellung auf den Zustellungswillen abstellt, hat sie erkennbar den 44 - 19 - Schutz des Empf344ngers der jeweiligen Schriftst374cke im Auge. Sie legt deshalb die Vorschrift des 247 189 ZPO einschr344nkend aus, ohne dass der Wortlaut der Regelung zwingend dazu Anlass gibt. Dabei liegt es auf der Hand, dass eine Heilung nach Sinn und Zweck der Regelung nicht in Betracht kommt, wenn ein Empf344nger ein Schriftst374ck ohne den Willen des Gerichts erhalten hat, es ihm zur Kenntnis zu geben. Denn das Gesetz geht ohne Weiteres von Zustellungen aus, die mit dem Ziel erfolgen, ein bestimmtes Verfahren in gewisser Weise zu f366rdern (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 14; vgl. auch BVerwG, NJW 1988, 1612, 1613 und NVwZ 2006, 943, 944 zur vergleichbaren und in gleicher Weise aus-zulegenden Regelung des 247 9 VerwZG a.F., GmS-OGB, BGHZ 67, 355, 357). (b) Soweit nach dieser Rechtsprechung zwar ein Bekanntgabewille vor-handen war, das Fehlen des Willens einer f366rmlichen Zustellung eine Heilung nach 247 189 ZPO jedoch verhinderte, fehlt es allerdings bisher an einer eigen-st344ndigen Begr374ndung f374r die einschr344nkende Auslegung dieser Norm. In den jeweiligen Entscheidungen wird vielmehr lediglich auf diejenigen Entscheidun-gen Bezug genommen, in denen auf den fehlenden Willen abgestellt wurde, ein Schriftst374ck in einem bestimmten Verfahren bekannt zu geben. Aber auch in diesen F344llen geht es im Wesentlichen darum, den Empf344nger des Schrift-st374cks vor ungerechtfertigten prozessualen Nachteilen zu sch374tzen, die da-durch entstehen, dass ihm ein Schriftst374ck nicht f366rmlich zugestellt worden ist. Die Entscheidungen sind in F344llen ergangen, in denen eine Partei auf den form-los mitgeteilten Antrag oder die formlos 374bersandte Entscheidung zur Wahrung ihrer Rechte nicht rechtzeitig reagiert h344tte, wenn durch die formlose 334bersen-dung Fristen in Gang gesetzt worden w344ren. 45 (c) Dieses Schutzes bedarf ein Empf344nger eines formlos zur Einleitung des selbst344ndigen Beweisverfahrens zugesandten Antrags nicht, soweit es um die Hemmung der Verj344hrung geht. Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der 46 - 20 - Hemmungsvorschriften, 247 189 ZPO f374r diesen Fall dahin auszulegen, dass die formlose Bekanntmachung des Gerichts ausreicht, um eine Fiktion der Zustel-lung im Sinne von 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB zu erreichen. 47 Allgemein hat 247 189 ZPO den Sinn, die f366rmlichen Zustellungsvorschrif-ten nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck anderweitig, n344mlich durch tats344chlichen Zugang, erreicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1952 - V ZR 159/51, BGHZ 7, 268, 270 zu 247 187 ZPO a.F.). Des-halb ist die Vorschrift des 247 189 ZPO grunds344tzlich weit auszulegen (BGH, Ur-teil vom 19. Mai 2010 - IV ZR 14/08, FamRZ 2010, 1328, Rn. 16 f.). Der Zweck der Zustellung ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zur Kenntnis-nahme eines Schriftst374cks zu verschaffen und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren (vgl. Begr374ndung zum Zustellungsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4554, S. 14). Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme gew344hrleis-tet und steht der tats344chliche Zugang auch ohne die durch die f366rmliche Zustel-lung gew344hrleistete Dokumentation fest, bedarf es besonderer Gr374nde, die Zu-stellungswirkung entgegen dem Wortlaut der Regelung in 247 189 ZPO nicht ein-treten zu lassen. Diese bestehen nicht, soweit es um die materiell-rechtliche Wirkung geht, die Verj344hrung zu hemmen. Denn ein Antragsgegner ist auch dann, wenn ihm ein Antrag auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfah-rens nicht f366rmlich zugestellt wird, in ausreichender Weise 374ber dieses Verfah-ren und vor allem 374ber den Willen des Antragstellers, den Anspruch weiter zu verfolgen, in Kenntnis gesetzt worden. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen immer wieder hervorgehoben, dass an die zur Hemmung bzw. Unterbrechung der Verj344hrung eingeleiteten gerichtlichen Ma337nahmen keine 374berzogenen, mit dem Sinn und Zweck der Verj344hrungsvorschriften nicht in Einklang zu bringenden Anforderungen gestellt werden d374rfen. So reicht eine unzul344ssige, unschl374ssige oder unsubstantiierte Klage zur Hemmung der Ver- - 21 - j344hrung aus, weil mit ihr ausreichend zum Ausdruck gebracht wird, dass der Kl344ger den Anspruch weiter verfolgen will (BGH, Urteil vom 13. Juli 1959 - III ZR 27/58, NJW 1959, 1819; Urteil vom 22. Mai 1963 - VIII ZR 49/62, BGHZ 39, 287, 291; Urteil vom 3. Juli 1980 - IVa ZR 38/80, BGHZ 78, 1, 5; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 118/81, WM 1983, 95; Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 119/98, NJW 1999, 2115; Urteil vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, NJW 2004, 3772 jeweils m.w.N.). Damit ist der Funktion der Hemmungshandlung, den Schuldner nachhaltig auf den Willen des Gl344ubigers zur Durchsetzung seines Rechtes hinzuweisen und ihn ausreichend f374r seine Entscheidung zu informieren, ob er sich gegen die Anspruchstellung zur Wehr setzen will, gen374ge getan. Er ist hinreichend informiert und entsprechend ge-warnt, dass der Gl344ubiger seine Anspr374che nicht verj344hren lassen will (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby [2009], 247 204 Rn. 16). Dementsprechend kann sich der Schuldner nicht mehr darauf verlassen, dass der Inhaber des Anspruchs keine Forderungen mehr an ihn stellt, sondern wei337, dass der Anspruch vor Eintritt der Verj344hrung geltend gemacht werden soll. Dieser Wille kommt auch durch die formlose 334bersendung des bei Gericht eingereichten Antrags auf Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens ausreichend zum Aus-druck. (d) Zu ber374cksichtigen ist, dass die Heilungsregelung des 247 189 ZPO auch einen Vertrauenstatbestand schafft, der eine Partei davon abhalten kann, weitere Zustellungsma337nahmen zu fordern, wenn die Zustellung ordnungswid-rig nicht erfolgt ist. Dieser Vertrauenstatbestand wirkt sich vor allem im materiel-len Verj344hrungsrecht aus. Im Hinblick darauf ist es geboten, die Regelung, so-weit es um die Verj344hrung geht, m366glichst eng am Wortlaut auszulegen und im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommene Beschr344nkungen des Vertrauenstat-bestandes allenfalls unter engen Voraussetzungen zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1994 - XII ZR 150/93, BGHZ 128, 74, 80; Urteil vom 48 - 22 - 10. Dezember 1972 - VII ZR 21/72, BGHZ 59, 323, 326). Eine Ankn374pfung an den Zustellungswillen des Gerichts verhindert Rechtsklarheit und f374hrt zu er-heblichen Schwierigkeiten in der forensischen Praxis. Denn die Partei, die die Zustellung ben366tigt, um f374r sie vorteilhafte Rechtsfolgen herleiten zu k366nnen, hat auf die Zustellung durch das Gericht keinen Einfluss. Sie kann zwar, wie in der Literatur empfohlen wird, auf eine Zustellung dringen und auch einen Zu-stellungsnachweis erbitten, 247 169 Abs. 1 ZPO, kann diese aber nicht selbst bewirken und auch nicht erzwingen. Sie hat vor allem erhebliche Probleme, ei-nen Zustellungswillen zuverl344ssig festzustellen, der dahin geht, dass eine f366rm-liche Zustellung gewollt war. Denn in allen F344llen, in denen ein Zugang eines Schriftst374ckes unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob das Gericht eine Zustellung beabsichtigt hat oder nicht. Diese Frage l344sst sich nicht ohne Weiteres beantworten, weil der Wille zur Zu-stellung erst erforscht werden m374sste. So muss der Umstand, dass ein Schrift-st374ck nicht zugestellt worden ist, nicht ohne Weiteres daran liegen, dass ein Richter, auf dessen Willen es ankommt, wenn er die Mitteilung verf374gt (247 270 Satz 1 ZPO, vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - IV ZR 14/08, FamRZ 2010, 1328, Rn. 17), eine Zustellung nicht gewollt hat, sondern kann auch daran lie-gen, dass sein Wille im Gesch344ftsablauf nicht umgesetzt worden ist. Da der Wille zur f366rmlichen Zustellung ein subjektives Element enth344lt, kann es auch schwierig sein, diesen - ohne Aufkl344rung durch Einbeziehung des verf374genden Richters - zuverl344ssig aufzukl344ren. So mag die Verf374gung "Abschrift an Gegner" allgemein dahin verstanden werden, dass eine f366rmliche Zustellung nicht erfol-gen soll. Es sind aber andere Formulierungen in Verf374gungen denkbar, die auch im Zusammenhang mit Gepflogenheiten in der Zusammenarbeit eines Richters mit der Gesch344ftsstelle die Frage aufwerfen k366nnen, ob eine Zustel-lung gewollt war oder nicht. Zudem kann nur anhand der Akten erkannt werden, ob eine Zustellung verf374gt worden ist. Die Akten sind in der Zeit, in der es h344u- - 23 - fig um die rechtzeitige Hemmung der Verj344hrung geht, jedoch nicht zwingend verf374gbar. Gerade in selbst344ndigen Beweisverfahren befinden sich die Akten nach Erlass des Beweisbeschlusses oftmals f374r l344ngere Zeit beim Sachver-st344ndigen, so dass sie nicht oder nur nach l344ngerer Verz366gerung einsehbar sind. Diese Umst344nde erzeugen erhebliche Schwierigkeiten bei der Feststellung des Verj344hrungsbeginns, was nach Auffassung des Senats vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein kann. (4) Nach den bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen ist der Antragsschriftsatz auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens der Beklagten zu 1 zugegangen. Das wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt. Nach dem Erledigungsvermerk der Gesch344ftsstelle des Gerichts des Beweisverfahrens ist die Abschrift des Antrages am 11. November 2003 abge-sandt worden. Mangels anders lautender Anhalte ist nach den normalen Post-laufzeiten der Antrag der Beklagten zu 1 somit bis Mitte November 2003 zuge-gangen. Ab diesem Zeitpunkt beginnt die Hemmung der Verj344hrung, 247 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. 49 (5) Die Hemmung endet sechs Monate nach Beendigung des selbst344ndi-gen Beweisverfahrens, 247 204 Abs. 2 BGB. Abgeschlossen ist die Beweissiche-rung mit ihrer sachlichen Erledigung. Diese liegt bei schriftlichen Sachverst344n-digengutachten regelm344337ig vor, wenn das Gutachten den Parteien 374bergeben wird; bei m374ndlicher Erl344uterung des schriftlichen Gutachtens durch den Sach-verst344ndigen endet die Beweisaufnahme und damit das selbst344ndige Beweis-verfahren mit dem Verlesen oder der Vorlage zur Durchsicht des Sitzungspro-tokolls 374ber die Vernehmung des Sachverst344ndigen (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 - VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329; Urteil vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09 in juris). Hat das Gericht in Aus374bung des ihm nach 247 411 Abs. 4 Satz 2 ZPO einger344umten Ermessens eine Frist gesetzt oder haben die 50 - 24 - Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens innerhalb eines angemesse-nen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Antr344-ge oder Erg344nzungsfragen mitgeteilt, endet das Beweisverfahren erst mit dem Verstreichen dieser Frist oder der Erledigung der Antr344ge oder Erg344nzungsfra-gen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 407/99, BauR 2001, 674 = ZfBR 2001, 820; Urteil vom 20. Februar 2002 - VIII ZR 228/00, BGHZ 150, 55; Urteil vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09 in juris). Im vorliegenden Fall en-dete das selbst344ndige Beweisverfahren somit erst mit der am 25. April 2007 eingegangenen R374cknahme der letzten Eingabe der Beklagten zu 2. Die Hem-mung der Verj344hrung w344re am 25. Oktober 2007 beendet gewesen, 247 204 Abs. 2 BGB. Zuvor ist jedoch durch die Klageerhebung der Anspruch weiter gehemmt worden, 247 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. c) Die R374ge der Revision, der Kl344gerin k366nnten wegen des vertragswid-rigen Einbaus einer rauen Schalung statt der vereinbarten Rauspundschalung keine Schadensersatzanspr374che zustehen, geht fehl. 51 Die Feststellung des Berufungsgerichts, dieser Mangel habe sich nicht kausal bei der Schadensentstehung ausgewirkt, ist so zu verstehen, dass er sich nicht bei der Entstehung des Feuchtigkeitsschadens ausgewirkt habe. Den durch den Mangel entstandenen Schaden hat die Kl344gerin nach den mangelbe-dingten Sanierungskosten berechnet, wozu auch die Kosten f374r den Austausch der rauen Schalung geh366ren. Der Austausch war - wie das Berufungsgericht sachverst344ndig beraten festgestellt hat - notwendig, weil die Schalung wegen des verwendeten nicht impr344gnierten und dadurch durchfeuchteten Holzes feh-lerhaft war. Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. 52 - 25 - 2. Die Revision der Beklagten zu 2 bis 4: 53 54 Die Revision der Beklagten zu 2 bis 4 ist nach den vorstehenden Ausf374h-rungen ebenfalls unbegr374ndet. Selbst wenn eine Teilabnahme wirksam verein-bart und im Fr374hjahr 1999 stattgefunden haben sollte, h344tte die formlose Zu-sendung des Antrags auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens im November 2003 die Verj344hrung der Schadensersatzanspr374che gegen die Be-klagten zu 2 bis 4 gehemmt. Dass der Antrag den Beklagten zu 2 bis 4 tats344ch-lich im November 2003 zugegangen ist, ergibt sich ebenfalls aus dem Beru-fungsurteil und ist im 334brigen unstreitig. Es kommt deshalb auf die von der Revision der Beklagten zu 2 bis 4 ge-stellte Frage, ob eine Teilabnahme wirksam vereinbart worden ist, nicht an. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass mit 247 18 Satz 2 des Architektenvertrages eine Teilabnahme entgegen der Auffassung der Revision nicht wirksam verein-bart ist. Der Senat hat f374r die fast gleichlautende Klausel 6.2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheitsarchitektenvertrag f374r Geb344ude (AVA) be-reits entschieden, dass diese keine Vereinbarung 374ber eine Teilabnahme ent-h344lt (Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 300/04, BauR 2006, 1332 = NZBau 2006, 519 = ZfBR 2006, 560). Hieran wird festgehalten; zur Begr374ndung wird auf die dortigen Entscheidungsgr374nde Bezug genommen. 55 Der Umstand, dass die hier zu beurteilende Klausel unter der 334berschrift der "Verj344hrung von Haftungs- und Gew344hrleistungsanspr374chen des Auftragge-bers" statt "Gew344hrleistungs- und Haftungsdauer" steht, rechtfertigt keine ande-re Beurteilung. Auch diese Formulierung l344sst f374r den durchschnittlich verst344n-digen Bauherrn, zu dem auch die Kl344gerin geh366rt, nicht erkennen, dass sich hierunter eine Vereinbarung eines Teilabnahmeanspruchs des Architekten ver-birgt, f374r den der Text keinen hinreichenden Anhaltspunkt enth344lt. Auch in die- 56 - 26 - ser 334berschrift wird die Teilabnahme nicht erw344hnt. Die Zweifel am Inhalt der Klausel gehen zu Lasten des Verwenders, der Beklagten zu 2. III. 57 Die Revisionen waren daher zur374ckzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1, 247 101 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Dr. Eick kann wegen Erkrankung nicht unter- terschreiben Kniffka Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 29.01.2008 - 2 O 388/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.11.2009 - 3 U 45/08 - - 27 - BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 186/09 vom 24. Februar 2011 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz beschlossen: Das Urteil vom 27. Januar 2011 wird im Tenor dahingehend be-richtigt, dass es anstelle von 205 des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Oktober 2009 werden zur374ckgewiesen. richtig hei337en muss: 205 des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. November 2009 werden zur374ckgewiesen. Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz - 28 - Vorinstanzen: LG Gie337en, Entscheidung vom 29.01.2008 - 2 O 388/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.11.2009 - 3 U 45/08 -

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